Branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht und Corporate Governance

Jan Ludwig

doi:10.3790/978-3-428-53537-8

Branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht und Corporate Governance

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Ludwig, J. (2012). Branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht und Corporate Governance. Auswirkungen der Banken- und Versicherungsaufsicht auf den gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Ordnungsrahmen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53537-8

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Branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht und Corporate Governance

Auswirkungen der Banken- und Versicherungsaufsicht auf den gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Ordnungsrahmen

Ludwig, Jan

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 58

(2012)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53537-8
978-3-428-13537-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53537-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 344
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Jan Ludwig wurde 1980 in Wetzlar geboren. Er studierte Rechtwissenschaften an der Justus-Liebig-Universität in Gießen und war anschließend Rechtsreferendar am Oberlandesgericht Frankfurt. 2010 wurde er von der juristischen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg zum Dr. jur. promoviert. Seit dem Assessorexamen im Jahr 2010 ist Jan Ludwig als Rechtsanwalt in Frankfurt/Main tätig und hat sich auf bankrechtliche Auseinandersetzungen spezialisiert.

Abstract

Wer sorgt dafür, dass Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen das ihnen anvertraute Vermögen interessengerecht verwalten? Wessen Interessen gilt es überhaupt zu berücksichtigen? Welche Rolle spielt dabei die Banken- und Versicherungsaufsicht? Die jüngste Bankenkrise, die sich in ihrem Verlauf zu einer weltweiten Finanzkrise entwickelt hat, könnte diesen Fragen kaum mehr an Aktualität und Brisanz verleihen.

Aufgrund der vielen, zunächst unabhängig nebeneinander stehenden Regelungsinstrumente und -ebenen, drängen sich Überschneidungen, Widersprüche, Konkurrenzfragen und nicht zuletzt Probleme der Überregulierung nachgerade auf. Jan Ludwig beantwortet die aufgeworfenen Fragen, systematisiert die verschiedenen Regelungsinstrumente, ordnet die Wirtschaftsaufsicht in das Gefüge der Corporate Governance ein und stellt die Funktionsweisen von Selbstkontrolle und Staatsaufsicht gegenüber.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Einleitung	19
I. Einführung	19
II. Die staatliche Aufsicht im Gefüge der Corporate Governance	25
1. Die Zurückhaltung staatlicher Überwachung als Ausgangspunkt	25
2. Die Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen im Fokus einer besonderen staatlichen Aufsicht	26
III. Die Konkretisierung des Untersuchungsgegenstandes	27
1. Das Sonderrecht der Banken und Versicherungen als Modifikation des allgemeinen Corporate Governance-Rahmens	27
2. Das dieser Arbeit zugrunde liegende Erkenntnisinteresse	29
a) Die branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht als Element von Corporate Governance?	31
b) Die Modifikation des Ordnungsrahmens durch das materielle und formelle Wirtschaftsaufsichtsrecht	31
c) Ein einheitlicher Rahmen der Banken- und Versicherungsaufsicht unter dem Aspekt der „Allfinanzaufsicht“	32
d) Die „Ausstrahlungswirkung“ auf die allgemeine Corporate Governance	32
IV. Die notwendige Begrenzung des Untersuchungsgegenstandes	32
1. Die börsennotierten Unternehmen im Fokus der Corporate Governance-Diskussion	32
a) Die Eigenkapitalmarktfähigkeit von Kapitalgesellschaften	33
b) Die Vertiefung der Prinzipal-Agenten-Konflikte bei Publikumsgesellschaften	33
2. Die Ausklammerung von öffentlichen Unternehmen	35
3. Die Ausnahme der Börsenaufsicht aufgrund der Sonderstellung der Deutschen Börse AG	35
V. Der weitere Gang der Untersuchung	36
Erster Teil: "Allgemeine" Corporate Governance	39
§ 1 Grundlagen	39
I. Corporate Governance – Ein ökonomischer Begriff?	40
1. Die bereits vorhandenen Definitionen als Ausgangspunkt für eine Begriffsbestimmung	40
2. Die Beschreibung der Konfliktlagen zwischen den Beteiligten eines Unternehmens aus unternehmenstheoretischen Gesichtspunkten	42
a) Das Konfliktpotential zwischen den Anteilseignern und der Geschäftsleitung	42
aa) Die Prinzipal-Agenten-Theorie	43
bb) Die Kontrollrechte als Äquivalent der Übernahmen von Residualrisiken	44
cc) Die Opportunismusoptionen und strukturellen Informationsasymmetrien bei der Übertragung von Verfügungsrechten	45
dd) Die heterogenen Aktionärsinteressen als Ursachen für ein Kontrolldefizit	48
ee) Corporate Governance als Programm für die Konfliktlösung	49
b) Die Berücksichtigung von Interessen der übrigen Akteure	50
c) Zwischenfazit	52
3. Die Bedeutung der Debatte um Shareholder Value und um das "Unternehmensinteresse" für die vorliegende Arbeit	53
a) Die Shareholder Value-Theorie	54
b) Die Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse	54
c) Die Konsequenzen für die weitere Untersuchung	56
d) Die besondere Berücksichtigung von Regelungszielen der branchenspezifischen Wirtschaftsaufsicht	57
II. Die Steuerungselemente innerhalb eines Corporate Governance-Systems	58
1. Die interne Corporate Governance	60
2. Die externe Corporate Governance	64
3. Die Offenlegung von unternehmensbezogenen Informationen als "dritte Säule" von Corporate Governance	66
a) Unternehmenspublizität als Korrelat der Marktteilnahme	66
aa) Die Funktionen der Offenlegung	68
bb) Die Adressaten der Offenlegung	69
cc) Die Offenlegung gegenüber Hoheitsträgern	70
b) Die Durchsetzung und Kontrolle von Publizität	71
aa) Die interne Kontrolle der Abschlusspublizität	72
bb) Die externe Kontrolle durch Wirtschaftsprüfer und Hoheitsträger	73
c) Die möglichen Sanktionen bei der Verletzung von Offenlegungspflichten	74
4. Zwischenzusammenfassung	76
5. "Voice" und "Exit" – Die Handlungsoptionen der Akteure in den Kontrollsystemen	76
a) Die Attraktivität der einzelnen Handlungsoptionen bei der internen und externen Corporate Governance	77
b) Die Besonderheiten im Banken- und Versicherungswesen	78
6. Zusammenfassung und Ausblick	79
III. Corporate Governance in der Wissenschaft und im weiteren Sprachgebrauch	80
1. Corporate Governance als Forschungsdisziplin und seine begriffliche Verwendung im deutschen Sprachgebrauch	80
2. Die Kongruenz von Regelungsgegenstand und -ziel – Spiegelt sich eine "gute" Corporate Governance im Unternehmenserfolg wider	83
IV. Die wachsende Bedeutung von Corporate Governance	85
§ 2 "Allgemeine" Corporate Governance – Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht als gegebener Ordnungsrahmen	86
I. Die gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Konkurrenzmodelle von Corporate Governance	86
1. Das kapitalmarktrechtliche Corporate Governance-Modell in den USA	87
2. Das gesellschaftsrechtlich geprägte Corporate Governance-Modell in Kontinentaleuropa	92
3. Pfadabhängigkeit oder Konvergenz? - Ein Zwischenfazit	96
II. Exkurs: Die Konturierung der Funktionen und Regelungsbereiche des Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrechts	98
1. Verbandsrecht, Gesellschaftsrecht, Aktienrecht	99
2. Das Kapitalmarktrecht als "neues" Rechtsgebiet	99
a) Das Kapitalmarktrecht als Marktrecht	100
aa) Das Wertpapier als Rechtsprodukt	101
bb) Die Teilnehmer der Kapitalmärkte	102
cc) Die Kapitalmärkte als Einrichtung	103
b) Das kapitalmarktrechtliche Informationsmodell	104
c) Das Kapitalmarktrecht zum Schutz der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte und deren Teilnehmer	107
d) Das Kapitalmarktrecht als Querschnittsrecht	109
3. Zusammenfassung	109
III. Die Strukturmerkmale der Überwachung und Rechtsdurchsetzung de lege lata	110
1. Die Grundlagen des Insider-Kontrollsystems nach dem Aktiengesetz	111
a) Der Vorstand als Leitungsorgan und seine Binnenkontrollfunktion	112
aa) Das Kollegialprinzip	112
bb) § 91 Abs. 2 AktG – Früherkennung, Überwachung oder Risikomanagement?	113
b) Der Aufsichtsrat im zweiteiligen Leitungssystem der deutschen AG	115
aa) Die satzungsgemäß zugewiesenen Aufgaben des Aufsichtsrats	115
bb) Die Rechte des Aufsichtsrats im Kontext der Trennung von Geschäftsleitung und Überwachung	116
cc) Die effiziente Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats	118
(1) Die Unabhängigkeit der Mitglieder des Aufsichtsrats	118
(2) Die Anforderungen an die fachliche Qualifikation für ein Aufsichtsratsmandat	120
(3) Die Interessenkonflikte im Zusammenhang mit einer Mandatierung von Bankenvertretern	122
dd) Die Delegation von Überwachungskompetenzen an Ausschüsse	124
c) Die Hauptversammlung als "oberstes Organ" einer Aktiengesellschaft	126
2. Der Wirtschaftsprüfer als Bindeglied zwischen interner und externer Corporate Governance	128
3. Die Grundlagen des Outsiderkontrollsystems in Deutschland	130
a) Die Eckpfeiler kapitalmarktrechtlicher Regelungen	130
b) Die institutionellen Anleger	131
c) Die Informationsintermediäre im Koordinatensystem von externer Corporate Governance	133
4. Die staatliche Kontrolle im Gefüge der Corporate Governance	134
a) Die handelsregisterrechtliche Kontrolle	135
aa) Die Satzungskontrolle durch das Registergericht	135
bb) Die Kontrolle der Abschlusspublizität	137
b) Die Börsen- und Wertpapieraufsicht	138
aa) Die Überwachung der Primärmarktpublizität	139
bb) Die Überwachung der Sekundärmarktpublizität nach dem WpHG	140
c) Das Enforcement-Verfahren an der Schnittstelle autonomer und heteronomer Kontrolle	142
d) Die Überwachung von Informationsintermediären	144
5. Die Haftung als flankierende Maßnahme zur Verhaltenssteuerung und Interessenwahrung	148
a) Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat nach dem Prinzip der Organ-Innenhaftung	149
aa) Die aktienrechtliche Binnenhaftung	150
bb) Die kapitalmarktrechtliche Informationshaftung	151
b) Die Haftung von Informationsintermediären	154
c) Die Amtshaftung im Rahmen der Finanzaufsicht	155
IV. Das Verhältnis von kapitalmarkt- und verbandsrechtlichen Vorschriften zur Steuerung der Corporate Governance	156
1. Die "Unverbindlichkeit" als Merkmal einer marktliberalen Lösungsstrategie	156
2. Die Wahl der Regulierungsebene	159
3. Zusammenfassender Ausblick	160
Zweiter Teil: Die Wirtschaftsaufsicht für Banken und Versicherungen im System der Corporate Governance	163
§ 3 Die Banken- und Versicherungsaufsicht als Ausschnitt des Wirtschaftsaufsichtsrechts	163
I. Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Banken- und Versicherungsaufsicht	163
1. Der gewerbsmäßige Betrieb von Versicherungs- und Bankgeschäften	165
2. Die Sonderaufsicht über Hypothekenbanken und das Sparkassenwesen	167
3. Der organisatorische Rahmen der Banken- und Versicherungsaufsicht	169
II. Der Begriff der Wirtschaftsaufsicht und seine Unterscheidung von der Staatsaufsicht	170
III. Das Verhältnis von Wirtschaftsaufsicht zum Wirtschaftsaufsichtsrecht: formelle und materielle Kriterien der Wirtschaftsaufsicht	173
IV. Die Abgrenzung der branchenspezifischen und institutsbezogenen Banken- und Versicherungsaufsicht von der allgemeinen Wertpapieraufsicht als Marktaufsicht	176
§ 4 Die Banken- und Versicherungsaufsicht im historischen Kontext	178
I. Die Beaufsichtigung im Versicherungswesen – Der Weg von einem etatistischen Verständnis zur "materiellen Versicherungsaufsicht"	179
1. Die frühen Entwicklungen in der Assekuranz vor der Entstehung des Versicherungsaufsichtsgesetzes	179
2. Das Versicherungsaufsichtsgesetz von 1901	180
3. Die Entwicklung des Versicherungsaufsichtsrechts im 20. Jahrhundert unter Berücksichtigung der europäischen Harmonisierungsbestrebungen	183
a) Das Versicherungsaufsichtsgesetz von der Weimarer Republik bis zur frühen Bundesrepublik	183
b) Der EG-rechtliche Einfluss auf das Versicherungsaufsichtsrecht zur Herstellung eines Versicherungsbinnenmarktes	184
aa) Exkurs: Grundlagen des Gemeinsamen (Versicherungs-)Marktes	185
bb) Die Harmonisierung des Versicherungsbinnenmarkts durch drei Richtliniengenerationen	186
II. Die Entstehung der Bankenaufsicht als Reaktion auf die Bankenkrise der 1930er Jahre	189
1. Die staatlichen Einwirkungen auf das Bankenwesen bis 1931	189
a) Die frühe Regulierung des Münz- und Sparkassenwesens	189
b) Der Weg zu bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen als Vorstufen des Gesetzes über das Kreditwesen	190
2. Die Entstehung der Bankenaufsicht nach dem Zusammenbruch der Danat-Bank	191
3. Die Bankenaufsicht im Nachkriegsdeutschland im Überblick	194
a) Die Entwicklungen der gesetzlichen Grundlagen bis zur 2. KWG-Novelle	194
b) Die weitere Entwicklung des Bankenaufsichtsrechts unter europäischem Einfluss und maßgeblicher Impulse durch den "Basler Ausschuss"	197
III. Zusammenfassende Betrachtung und Ausblick	199
§ 5 Die Funktion und Legitimation der Wirtschaftsaufsicht	201
I. Die Sonderstellung von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen als Legitimation für eine branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht	202
1. Die Sonderstellung von Kreditinstituten	204
a) Der geringe "Eigenkapitalpuffer" als Ursache für die Krisenanfälligkeit von Kreditinstituten	204
b) Gläubigerstruktur, Massengeschäft und Informationsasymmetrien als besondere Merkmale des Bankenwesens	205
c) Die Vertrauensanfälligkeit des Bankengewerbes	208
d) Die besonderen Folgen im Falle von wirtschaftlichen Schwierigkeiten	208
aa) Die unmittelbaren Folgen von Krisensituationen	209
bb) Die mittelbaren Folgen in Form von Kettenreaktionen	210
(1) Die Gefahr durch den massiven Abzug von Einlagen (sog. "Runs")	210
(2) Die "Ansteckung" im Interbankengeschäft	211
2. Die Sonderstellung von Versicherungsunternehmen	212
a) Die besondere Vertrauensanfälligkeit der Assekuranz	213
b) Das Produkt "Versicherung" als Massengeschäft und Informationsasymmetrien	214
c) Die Bedeutung von Versicherungen für sozialpolitische Belange	215
3. Zusammenfassung	216
II. Das Verhältnis vom Funktions- zum Gläubigerschutz als Ziele des Wirtschaftsaufsichtsrechts für Banken und Versicherungen	218
1. Die theoretisch-konzeptionellen Ansätze	219
a) Die Gefahren- und Schutztheorie	220
b) Die Struktur- und Funktionsschutztheorie	221
c) Zwischenfazit	222
2. Eine rechtssystematische Einordnung der Wirtschaftsaufsicht	223
a) Die Einordnung der Wirtschaftsaufsicht in die Wirtschaftsverfassung	224
aa) Grundrechtliche Abwehransprüche der beaufsichtigten Wirtschaftssubjekte	224
bb) Die Wirtschaftsverfassung im engeren Sinne	226
b) Wirtschaftsaufsichts- und Wirtschaftsverwaltungsrecht (Gewerbepolizei- und Wirtschaftslenkungsrecht)	227
aa) Gefahrenabwehr, Gewerbepolizeirecht und die "Entpolizeilichung"	228
bb) Die unterschiedlichen Regulierungsansätze – Wirtschaftslenkung im Bereich der Finanzdienstleistungsaufsicht	232
c) Zusammenfassende Betrachtung unter Berücksichtigung der rechtssystematischen Stellung der Wirtschaftsaufsicht als Element des Wirtschaftsrechts	233
§ 6 Die Modifikation des Corporate Governance-Rahmens durch materielle Verhaltensanforderungen und hoheitliche Rechtsdurchsetzung im Wirtschaftsaufsichtsrecht	234
I. Die interne Corporate Governance als Anknüpfungspunkt des Wirtschaftsaufsichtsrechts	235
1. Die Rechtsform- und Tätigkeitskontrolle im Wirtschaftsaufsichtsrecht	235
2. Unternehmungs- und rechtsträgerbezogene interne Corporate Governance	237
II. Das materielle Banken- und Versicherungsaufsichtsrecht als Modifikation des gesellschaftsrechtlichen Ordnungsrahmens	238
1. Die interne Corporate Governance bei Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen durch aufsichtsrechtliche Anforderungen	238
a) Die Beschränkung der Rechtsformwahl im Wirtschaftsaufsichtsrecht	238
aa) Exkurs: Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit und seine strukturellen Unterschiede zur Versicherungs-Aktiengesellschaft	240
bb) Zusammenfassung	243
b) Die Begrenzung des Gesellschaftszwecks nach dem "Verbot versicherungsfremder Geschäfte"	244
c) Das Prinzip der Spartentrennung im Versicherungswesen, seine Aus- und Wechselwirkungen im Hinblick auf das Aufsichtsrecht sowie den Kapitalmarkt	245
d) Die Kapitalausstattung von beaufsichtigten Unternehmen	247
aa) Die Sondervorschriften für das Gründungskapital	247
bb) Die Eigenmittelvorschriften für Kreditinstitute nach den Basel-II-Grundsätzen	248
cc) Das Prinzip der Solvabilitätsspanne bei Versicherungsunternehmen und die Solvency II-Richtlinie	250
dd) Die Liquiditätsvorschriften	252
ee) Fazit und Ausblick auf Basel-III	253
e) Die Organisation der Unternehmensorgane und die Binnenstruktur der beaufsichtigten Unternehmen – insbesondere das Vier-Augen-Prinzip, Risikocontrolling und Outsourcing	255
aa) Das Vier-Augen-Prinzip	255
bb) Risikoerkennung und Risikomanagement	256
(1) Die Bestandteile eines Risikomanagementsystems nach dem AktG	257
(2) Die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an das Risikomanagement	259
(3) Die Auslegung von § 91 Abs. 2 AktG und die sog. "Ausstrahlwirkung" des Aufsichtsrechts auf das allgemeine Gesellschaftsrecht	260
(4) Das Vergütungssystem als ein Merkmal des Risikomanagements	262
cc) Das Outsourcing von Unternehmensabteilungen	264
f) Organkredite	264
g) Die Qualifikation von Organmitgliedern und Inhabern bedeutender Beteiligungen	265
aa) Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitungsmitgliedern	265
bb) Erhöhte Anforderungen an das Aufsichtsratsmandat	267
cc) Inhaber bedeutender Beteiligungen	268
h) Klumpenrisiken – Großkredite	269
2. Besondere Publizitätspflichten bei Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen	270
a) Die Bedeutung des materiellen Bilanzrechts für die Corporate Governance	271
b) Sondervorschriften im Wirtschaftsaufsichtsrecht	272
aa) In- und externe Rechnungslegung: Doppelfunktion der Unternehmenspublizität	273
bb) Das materielle Bilanzrecht von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen	273
c) Publizität als notwendige Ergänzung aufsichtsrechtlicher Kontrolle	275
III. Das formelle Aufsichtsrecht – Das Handlungsinstrumentarium der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht	276
1. Die Konzessionspflicht als Rahmen für eine wirksame Überwachung	276
a) Die Überwachung des Marktzugangs durch das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt	276
b) Die formelle Prüfung der Gründungsunterlagen	277
2. Die Missstandsaufsicht – Befugnisse der Aufsichtsbehörde zur laufenden Überwachung der Unternehmen und ihrer Geschäftsleitung	279
a) Die "allgemeine" Missstandsaufsicht	279
aa) Die aufsichtsrechtlichen Generalklauseln	279
bb) Die Unterschiede zwischen den Generalklauseln der Banken- und Versicherungsaufsicht	280
cc) Auskunfts- und Informationsrechte	281
b) Die "besondere" Missstandsaufsicht	282
aa) Die Teilhaberechte an Organversammlungen	282
bb) Die Eingriffe in Personalhoheit des Aufsichtsrats durch die Möglichkeit der Abberufung von Geschäftsleitern und zur Einsetzung von Sonderbeauftragten	283
cc) Die besonderen Maßnahmen der Wirtschaftsaufsicht bei (drohender) Insolvenz	285
3. Das informelle Handeln der Aufsichtsbehörde	286
4. Das behördliche Ermessen als Einschnitt in die unternehmerische Verantwortung	287
5. Die Berücksichtigung der Verantwortung Privater	288
IV. Der Rechtsschutz gegen und die Haftung für aufsichtsbehördliches Fehlverhalten	289
1. Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Aufsichtssubjekte und die Haftung der Aufsichtsbehörden gegenüber diesen	289
2. Die Möglichkeiten des Rechtsschutzes zur Interessendurchsetzung von Dritten	290
3. Der (intendierte) Ausschluss der Staats- bzw. Amtshaftung	291
V. Zusammenfassende Betrachtung	293
1. Das materielle Wirtschaftsaufsichtsrecht als Sondergesellschaftsrecht	293
2. Die Konzeption des Versicherungs- und Bankenaufsichtsrechts als Normativaufsicht	294
a) Publizitätssysteme und staatliche Überwachung	295
b) Das Prinzip der Normativaufsicht	297
c) Das Zusammenspiel der Überwachungselementerbei der branchenspezifischen Wirtschaftsaufsicht im BankenundrVersicherungswesen – Publizitätsaufsicht als Reflex	299
Ergebnisse in Thesen	301
Literaturverzeichnis	303
Stichwortverzeichnis	340

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