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Branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht und Corporate Governance

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Ludwig, J. (2012). Branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht und Corporate Governance. Auswirkungen der Banken- und Versicherungsaufsicht auf den gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Ordnungsrahmen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53537-8
Ludwig, Jan. Branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht und Corporate Governance: Auswirkungen der Banken- und Versicherungsaufsicht auf den gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Ordnungsrahmen. Duncker & Humblot, 2012. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53537-8
Ludwig, J (2012): Branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht und Corporate Governance: Auswirkungen der Banken- und Versicherungsaufsicht auf den gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Ordnungsrahmen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53537-8

Format

Branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht und Corporate Governance

Auswirkungen der Banken- und Versicherungsaufsicht auf den gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Ordnungsrahmen

Ludwig, Jan

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 58

(2012)

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About The Author

Jan Ludwig wurde 1980 in Wetzlar geboren. Er studierte Rechtwissenschaften an der Justus-Liebig-Universität in Gießen und war anschließend Rechtsreferendar am Oberlandesgericht Frankfurt. 2010 wurde er von der juristischen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg zum Dr. jur. promoviert. Seit dem Assessorexamen im Jahr 2010 ist Jan Ludwig als Rechtsanwalt in Frankfurt/Main tätig und hat sich auf bankrechtliche Auseinandersetzungen spezialisiert.

Abstract

Wer sorgt dafür, dass Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen das ihnen anvertraute Vermögen interessengerecht verwalten? Wessen Interessen gilt es überhaupt zu berücksichtigen? Welche Rolle spielt dabei die Banken- und Versicherungsaufsicht? Die jüngste Bankenkrise, die sich in ihrem Verlauf zu einer weltweiten Finanzkrise entwickelt hat, könnte diesen Fragen kaum mehr an Aktualität und Brisanz verleihen.

Aufgrund der vielen, zunächst unabhängig nebeneinander stehenden Regelungsinstrumente und -ebenen, drängen sich Überschneidungen, Widersprüche, Konkurrenzfragen und nicht zuletzt Probleme der Überregulierung nachgerade auf. Jan Ludwig beantwortet die aufgeworfenen Fragen, systematisiert die verschiedenen Regelungsinstrumente, ordnet die Wirtschaftsaufsicht in das Gefüge der Corporate Governance ein und stellt die Funktionsweisen von Selbstkontrolle und Staatsaufsicht gegenüber.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 19
I. Einführung 19
II. Die staatliche Aufsicht im Gefüge der Corporate Governance 25
1. Die Zurückhaltung staatlicher Überwachung als Ausgangspunkt 25
2. Die Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen im Fokus einer besonderen staatlichen Aufsicht 26
III. Die Konkretisierung des Untersuchungsgegenstandes 27
1. Das Sonderrecht der Banken und Versicherungen als Modifikation des allgemeinen Corporate Governance-Rahmens 27
2. Das dieser Arbeit zugrunde liegende Erkenntnisinteresse 29
a) Die branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht als Element von Corporate Governance? 31
b) Die Modifikation des Ordnungsrahmens durch das materielle und formelle Wirtschaftsaufsichtsrecht 31
c) Ein einheitlicher Rahmen der Banken- und Versicherungsaufsicht unter dem Aspekt der „Allfinanzaufsicht“ 32
d) Die „Ausstrahlungswirkung“ auf die allgemeine Corporate Governance 32
IV. Die notwendige Begrenzung des Untersuchungsgegenstandes 32
1. Die börsennotierten Unternehmen im Fokus der Corporate Governance-Diskussion 32
a) Die Eigenkapitalmarktfähigkeit von Kapitalgesellschaften 33
b) Die Vertiefung der Prinzipal-Agenten-Konflikte bei Publikumsgesellschaften 33
2. Die Ausklammerung von öffentlichen Unternehmen 35
3. Die Ausnahme der Börsenaufsicht aufgrund der Sonderstellung der Deutschen Börse AG 35
V. Der weitere Gang der Untersuchung 36
Erster Teil: "Allgemeine" Corporate Governance 39
§ 1 Grundlagen 39
I. Corporate Governance – Ein ökonomischer Begriff? 40
1. Die bereits vorhandenen Definitionen als Ausgangspunkt für eine Begriffsbestimmung 40
2. Die Beschreibung der Konfliktlagen zwischen den Beteiligten eines Unternehmens aus unternehmenstheoretischen Gesichtspunkten 42
a) Das Konfliktpotential zwischen den Anteilseignern und der Geschäftsleitung 42
aa) Die Prinzipal-Agenten-Theorie 43
bb) Die Kontrollrechte als Äquivalent der Übernahmen von Residualrisiken 44
cc) Die Opportunismusoptionen und strukturellen Informationsasymmetrien bei der Übertragung von Verfügungsrechten 45
dd) Die heterogenen Aktionärsinteressen als Ursachen für ein Kontrolldefizit 48
ee) Corporate Governance als Programm für die Konfliktlösung 49
b) Die Berücksichtigung von Interessen der übrigen Akteure 50
c) Zwischenfazit 52
3. Die Bedeutung der Debatte um Shareholder Value und um das "Unternehmensinteresse" für die vorliegende Arbeit 53
a) Die Shareholder Value-Theorie 54
b) Die Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse 54
c) Die Konsequenzen für die weitere Untersuchung 56
d) Die besondere Berücksichtigung von Regelungszielen der branchenspezifischen Wirtschaftsaufsicht 57
II. Die Steuerungselemente innerhalb eines Corporate Governance-Systems 58
1. Die interne Corporate Governance 60
2. Die externe Corporate Governance 64
3. Die Offenlegung von unternehmensbezogenen Informationen als "dritte Säule" von Corporate Governance 66
a) Unternehmenspublizität als Korrelat der Marktteilnahme 66
aa) Die Funktionen der Offenlegung 68
bb) Die Adressaten der Offenlegung 69
cc) Die Offenlegung gegenüber Hoheitsträgern 70
b) Die Durchsetzung und Kontrolle von Publizität 71
aa) Die interne Kontrolle der Abschlusspublizität 72
bb) Die externe Kontrolle durch Wirtschaftsprüfer und Hoheitsträger 73
c) Die möglichen Sanktionen bei der Verletzung von Offenlegungspflichten 74
4. Zwischenzusammenfassung 76
5. "Voice" und "Exit" – Die Handlungsoptionen der Akteure in den Kontrollsystemen 76
a) Die Attraktivität der einzelnen Handlungsoptionen bei der internen und externen Corporate Governance 77
b) Die Besonderheiten im Banken- und Versicherungswesen 78
6. Zusammenfassung und Ausblick 79
III. Corporate Governance in der Wissenschaft und im weiteren Sprachgebrauch 80
1. Corporate Governance als Forschungsdisziplin und seine begriffliche Verwendung im deutschen Sprachgebrauch 80
2. Die Kongruenz von Regelungsgegenstand und -ziel – Spiegelt sich eine "gute" Corporate Governance im Unternehmenserfolg wider 83
IV. Die wachsende Bedeutung von Corporate Governance 85
§ 2 "Allgemeine" Corporate Governance – Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht als gegebener Ordnungsrahmen 86
I. Die gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Konkurrenzmodelle von Corporate Governance 86
1. Das kapitalmarktrechtliche Corporate Governance-Modell in den USA 87
2. Das gesellschaftsrechtlich geprägte Corporate Governance-Modell in Kontinentaleuropa 92
3. Pfadabhängigkeit oder Konvergenz? - Ein Zwischenfazit 96
II. Exkurs: Die Konturierung der Funktionen und Regelungsbereiche des Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrechts 98
1. Verbandsrecht, Gesellschaftsrecht, Aktienrecht 99
2. Das Kapitalmarktrecht als "neues" Rechtsgebiet 99
a) Das Kapitalmarktrecht als Marktrecht 100
aa) Das Wertpapier als Rechtsprodukt 101
bb) Die Teilnehmer der Kapitalmärkte 102
cc) Die Kapitalmärkte als Einrichtung 103
b) Das kapitalmarktrechtliche Informationsmodell 104
c) Das Kapitalmarktrecht zum Schutz der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte und deren Teilnehmer 107
d) Das Kapitalmarktrecht als Querschnittsrecht 109
3. Zusammenfassung 109
III. Die Strukturmerkmale der Überwachung und Rechtsdurchsetzung de lege lata 110
1. Die Grundlagen des Insider-Kontrollsystems nach dem Aktiengesetz 111
a) Der Vorstand als Leitungsorgan und seine Binnenkontrollfunktion 112
aa) Das Kollegialprinzip 112
bb) § 91 Abs. 2 AktG – Früherkennung, Überwachung oder Risikomanagement? 113
b) Der Aufsichtsrat im zweiteiligen Leitungssystem der deutschen AG 115
aa) Die satzungsgemäß zugewiesenen Aufgaben des Aufsichtsrats 115
bb) Die Rechte des Aufsichtsrats im Kontext der Trennung von Geschäftsleitung und Überwachung 116
cc) Die effiziente Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats 118
(1) Die Unabhängigkeit der Mitglieder des Aufsichtsrats 118
(2) Die Anforderungen an die fachliche Qualifikation für ein Aufsichtsratsmandat 120
(3) Die Interessenkonflikte im Zusammenhang mit einer Mandatierung von Bankenvertretern 122
dd) Die Delegation von Überwachungskompetenzen an Ausschüsse 124
c) Die Hauptversammlung als "oberstes Organ" einer Aktiengesellschaft 126
2. Der Wirtschaftsprüfer als Bindeglied zwischen interner und externer Corporate Governance 128
3. Die Grundlagen des Outsiderkontrollsystems in Deutschland 130
a) Die Eckpfeiler kapitalmarktrechtlicher Regelungen 130
b) Die institutionellen Anleger 131
c) Die Informationsintermediäre im Koordinatensystem von externer Corporate Governance 133
4. Die staatliche Kontrolle im Gefüge der Corporate Governance 134
a) Die handelsregisterrechtliche Kontrolle 135
aa) Die Satzungskontrolle durch das Registergericht 135
bb) Die Kontrolle der Abschlusspublizität 137
b) Die Börsen- und Wertpapieraufsicht 138
aa) Die Überwachung der Primärmarktpublizität 139
bb) Die Überwachung der Sekundärmarktpublizität nach dem WpHG 140
c) Das Enforcement-Verfahren an der Schnittstelle autonomer und heteronomer Kontrolle 142
d) Die Überwachung von Informationsintermediären 144
5. Die Haftung als flankierende Maßnahme zur Verhaltenssteuerung und Interessenwahrung 148
a) Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat nach dem Prinzip der Organ-Innenhaftung 149
aa) Die aktienrechtliche Binnenhaftung 150
bb) Die kapitalmarktrechtliche Informationshaftung 151
b) Die Haftung von Informationsintermediären 154
c) Die Amtshaftung im Rahmen der Finanzaufsicht 155
IV. Das Verhältnis von kapitalmarkt- und verbandsrechtlichen Vorschriften zur Steuerung der Corporate Governance 156
1. Die "Unverbindlichkeit" als Merkmal einer marktliberalen Lösungsstrategie 156
2. Die Wahl der Regulierungsebene 159
3. Zusammenfassender Ausblick 160
Zweiter Teil: Die Wirtschaftsaufsicht für Banken und Versicherungen im System der Corporate Governance 163
§ 3 Die Banken- und Versicherungsaufsicht als Ausschnitt des Wirtschaftsaufsichtsrechts 163
I. Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Banken- und Versicherungsaufsicht 163
1. Der gewerbsmäßige Betrieb von Versicherungs- und Bankgeschäften 165
2. Die Sonderaufsicht über Hypothekenbanken und das Sparkassenwesen 167
3. Der organisatorische Rahmen der Banken- und Versicherungsaufsicht 169
II. Der Begriff der Wirtschaftsaufsicht und seine Unterscheidung von der Staatsaufsicht 170
III. Das Verhältnis von Wirtschaftsaufsicht zum Wirtschaftsaufsichtsrecht: formelle und materielle Kriterien der Wirtschaftsaufsicht 173
IV. Die Abgrenzung der branchenspezifischen und institutsbezogenen Banken- und Versicherungsaufsicht von der allgemeinen Wertpapieraufsicht als Marktaufsicht 176
§ 4 Die Banken- und Versicherungsaufsicht im historischen Kontext 178
I. Die Beaufsichtigung im Versicherungswesen – Der Weg von einem etatistischen Verständnis zur "materiellen Versicherungsaufsicht" 179
1. Die frühen Entwicklungen in der Assekuranz vor der Entstehung des Versicherungsaufsichtsgesetzes 179
2. Das Versicherungsaufsichtsgesetz von 1901 180
3. Die Entwicklung des Versicherungsaufsichtsrechts im 20. Jahrhundert unter Berücksichtigung der europäischen Harmonisierungsbestrebungen 183
a) Das Versicherungsaufsichtsgesetz von der Weimarer Republik bis zur frühen Bundesrepublik 183
b) Der EG-rechtliche Einfluss auf das Versicherungsaufsichtsrecht zur Herstellung eines Versicherungsbinnenmarktes 184
aa) Exkurs: Grundlagen des Gemeinsamen (Versicherungs-)Marktes 185
bb) Die Harmonisierung des Versicherungsbinnenmarkts durch drei Richtliniengenerationen 186
II. Die Entstehung der Bankenaufsicht als Reaktion auf die Bankenkrise der 1930er Jahre 189
1. Die staatlichen Einwirkungen auf das Bankenwesen bis 1931 189
a) Die frühe Regulierung des Münz- und Sparkassenwesens 189
b) Der Weg zu bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen als Vorstufen des Gesetzes über das Kreditwesen 190
2. Die Entstehung der Bankenaufsicht nach dem Zusammenbruch der Danat-Bank 191
3. Die Bankenaufsicht im Nachkriegsdeutschland im Überblick 194
a) Die Entwicklungen der gesetzlichen Grundlagen bis zur 2. KWG-Novelle 194
b) Die weitere Entwicklung des Bankenaufsichtsrechts unter europäischem Einfluss und maßgeblicher Impulse durch den "Basler Ausschuss" 197
III. Zusammenfassende Betrachtung und Ausblick 199
§ 5 Die Funktion und Legitimation der Wirtschaftsaufsicht 201
I. Die Sonderstellung von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen als Legitimation für eine branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht 202
1. Die Sonderstellung von Kreditinstituten 204
a) Der geringe "Eigenkapitalpuffer" als Ursache für die Krisenanfälligkeit von Kreditinstituten 204
b) Gläubigerstruktur, Massengeschäft und Informationsasymmetrien als besondere Merkmale des Bankenwesens 205
c) Die Vertrauensanfälligkeit des Bankengewerbes 208
d) Die besonderen Folgen im Falle von wirtschaftlichen Schwierigkeiten 208
aa) Die unmittelbaren Folgen von Krisensituationen 209
bb) Die mittelbaren Folgen in Form von Kettenreaktionen 210
(1) Die Gefahr durch den massiven Abzug von Einlagen (sog. "Runs") 210
(2) Die "Ansteckung" im Interbankengeschäft 211
2. Die Sonderstellung von Versicherungsunternehmen 212
a) Die besondere Vertrauensanfälligkeit der Assekuranz 213
b) Das Produkt "Versicherung" als Massengeschäft und Informationsasymmetrien 214
c) Die Bedeutung von Versicherungen für sozialpolitische Belange 215
3. Zusammenfassung 216
II. Das Verhältnis vom Funktions- zum Gläubigerschutz als Ziele des Wirtschaftsaufsichtsrechts für Banken und Versicherungen 218
1. Die theoretisch-konzeptionellen Ansätze 219
a) Die Gefahren- und Schutztheorie 220
b) Die Struktur- und Funktionsschutztheorie 221
c) Zwischenfazit 222
2. Eine rechtssystematische Einordnung der Wirtschaftsaufsicht 223
a) Die Einordnung der Wirtschaftsaufsicht in die Wirtschaftsverfassung 224
aa) Grundrechtliche Abwehransprüche der beaufsichtigten Wirtschaftssubjekte 224
bb) Die Wirtschaftsverfassung im engeren Sinne 226
b) Wirtschaftsaufsichts- und Wirtschaftsverwaltungsrecht (Gewerbepolizei- und Wirtschaftslenkungsrecht) 227
aa) Gefahrenabwehr, Gewerbepolizeirecht und die "Entpolizeilichung" 228
bb) Die unterschiedlichen Regulierungsansätze – Wirtschaftslenkung im Bereich der Finanzdienstleistungsaufsicht 232
c) Zusammenfassende Betrachtung unter Berücksichtigung der rechtssystematischen Stellung der Wirtschaftsaufsicht als Element des Wirtschaftsrechts 233
§ 6 Die Modifikation des Corporate Governance-Rahmens durch materielle Verhaltensanforderungen und hoheitliche Rechtsdurchsetzung im Wirtschaftsaufsichtsrecht 234
I. Die interne Corporate Governance als Anknüpfungspunkt des Wirtschaftsaufsichtsrechts 235
1. Die Rechtsform- und Tätigkeitskontrolle im Wirtschaftsaufsichtsrecht 235
2. Unternehmungs- und rechtsträgerbezogene interne Corporate Governance 237
II. Das materielle Banken- und Versicherungsaufsichtsrecht als Modifikation des gesellschaftsrechtlichen Ordnungsrahmens 238
1. Die interne Corporate Governance bei Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen durch aufsichtsrechtliche Anforderungen 238
a) Die Beschränkung der Rechtsformwahl im Wirtschaftsaufsichtsrecht 238
aa) Exkurs: Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit und seine strukturellen Unterschiede zur Versicherungs-Aktiengesellschaft 240
bb) Zusammenfassung 243
b) Die Begrenzung des Gesellschaftszwecks nach dem "Verbot versicherungsfremder Geschäfte" 244
c) Das Prinzip der Spartentrennung im Versicherungswesen, seine Aus- und Wechselwirkungen im Hinblick auf das Aufsichtsrecht sowie den Kapitalmarkt 245
d) Die Kapitalausstattung von beaufsichtigten Unternehmen 247
aa) Die Sondervorschriften für das Gründungskapital 247
bb) Die Eigenmittelvorschriften für Kreditinstitute nach den Basel-II-Grundsätzen 248
cc) Das Prinzip der Solvabilitätsspanne bei Versicherungsunternehmen und die Solvency II-Richtlinie 250
dd) Die Liquiditätsvorschriften 252
ee) Fazit und Ausblick auf Basel-III 253
e) Die Organisation der Unternehmensorgane und die Binnenstruktur der beaufsichtigten Unternehmen – insbesondere das Vier-Augen-Prinzip, Risikocontrolling und Outsourcing 255
aa) Das Vier-Augen-Prinzip 255
bb) Risikoerkennung und Risikomanagement 256
(1) Die Bestandteile eines Risikomanagementsystems nach dem AktG 257
(2) Die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an das Risikomanagement 259
(3) Die Auslegung von § 91 Abs. 2 AktG und die sog. "Ausstrahlwirkung" des Aufsichtsrechts auf das allgemeine Gesellschaftsrecht 260
(4) Das Vergütungssystem als ein Merkmal des Risikomanagements 262
cc) Das Outsourcing von Unternehmensabteilungen 264
f) Organkredite 264
g) Die Qualifikation von Organmitgliedern und Inhabern bedeutender Beteiligungen 265
aa) Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitungsmitgliedern 265
bb) Erhöhte Anforderungen an das Aufsichtsratsmandat 267
cc) Inhaber bedeutender Beteiligungen 268
h) Klumpenrisiken – Großkredite 269
2. Besondere Publizitätspflichten bei Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen 270
a) Die Bedeutung des materiellen Bilanzrechts für die Corporate Governance 271
b) Sondervorschriften im Wirtschaftsaufsichtsrecht 272
aa) In- und externe Rechnungslegung: Doppelfunktion der Unternehmenspublizität 273
bb) Das materielle Bilanzrecht von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen 273
c) Publizität als notwendige Ergänzung aufsichtsrechtlicher Kontrolle 275
III. Das formelle Aufsichtsrecht – Das Handlungsinstrumentarium der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht 276
1. Die Konzessionspflicht als Rahmen für eine wirksame Überwachung 276
a) Die Überwachung des Marktzugangs durch das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 276
b) Die formelle Prüfung der Gründungsunterlagen 277
2. Die Missstandsaufsicht – Befugnisse der Aufsichtsbehörde zur laufenden Überwachung der Unternehmen und ihrer Geschäftsleitung 279
a) Die "allgemeine" Missstandsaufsicht 279
aa) Die aufsichtsrechtlichen Generalklauseln 279
bb) Die Unterschiede zwischen den Generalklauseln der Banken- und Versicherungsaufsicht 280
cc) Auskunfts- und Informationsrechte 281
b) Die "besondere" Missstandsaufsicht 282
aa) Die Teilhaberechte an Organversammlungen 282
bb) Die Eingriffe in Personalhoheit des Aufsichtsrats durch die Möglichkeit der Abberufung von Geschäftsleitern und zur Einsetzung von Sonderbeauftragten 283
cc) Die besonderen Maßnahmen der Wirtschaftsaufsicht bei (drohender) Insolvenz 285
3. Das informelle Handeln der Aufsichtsbehörde 286
4. Das behördliche Ermessen als Einschnitt in die unternehmerische Verantwortung 287
5. Die Berücksichtigung der Verantwortung Privater 288
IV. Der Rechtsschutz gegen und die Haftung für aufsichtsbehördliches Fehlverhalten 289
1. Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Aufsichtssubjekte und die Haftung der Aufsichtsbehörden gegenüber diesen 289
2. Die Möglichkeiten des Rechtsschutzes zur Interessendurchsetzung von Dritten 290
3. Der (intendierte) Ausschluss der Staats- bzw. Amtshaftung 291
V. Zusammenfassende Betrachtung 293
1. Das materielle Wirtschaftsaufsichtsrecht als Sondergesellschaftsrecht 293
2. Die Konzeption des Versicherungs- und Bankenaufsichtsrechts als Normativaufsicht 294
a) Publizitätssysteme und staatliche Überwachung 295
b) Das Prinzip der Normativaufsicht 297
c) Das Zusammenspiel der Überwachungselementerbei der branchenspezifischen Wirtschaftsaufsicht im BankenundrVersicherungswesen – Publizitätsaufsicht als Reflex 299
Ergebnisse in Thesen 301
Literaturverzeichnis 303
Stichwortverzeichnis 340