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Darlehensveräußerungen durch Banken

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Lendermann, U. (2012). Darlehensveräußerungen durch Banken. Ein Beitrag zum Schuldner-, Daten- und Funktionsschutz. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53861-4
Lendermann, Urs Benedikt. Darlehensveräußerungen durch Banken: Ein Beitrag zum Schuldner-, Daten- und Funktionsschutz. Duncker & Humblot, 2012. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53861-4
Lendermann, U (2012): Darlehensveräußerungen durch Banken: Ein Beitrag zum Schuldner-, Daten- und Funktionsschutz, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53861-4

Format

Darlehensveräußerungen durch Banken

Ein Beitrag zum Schuldner-, Daten- und Funktionsschutz

Lendermann, Urs Benedikt

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 59

(2012)

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About The Author

Urs Benedikt Lendermann ist seit 2010 bei der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA im Geschäftsbereich Banken tätig. Dort befasst er sich schwerpunktmäßig mit der Regulierung systemrelevanter Banken im Rahmen der Umsetzung internationaler Standards. Zuvor war er wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Deutsches Recht an der Universität Lausanne und wurde Ende 2011 an der Universität Zürich zum Dr. jur. promoviert. Nach einer Ausbildung zum Bankkaufmann studierte er Rechtswissenschaften in Münster, Lausanne und Köln. Die erste juristische Staatsprüfung legte er 2004 in Köln ab, die zweite 2006 in Koblenz.

Abstract

Banken betrachten Darlehen zunehmend als fungible Finanzprodukte, die sie an Sekundärmärkten handeln und deren Regeln unterwerfen. Damit erschüttern sie die Vertrauensbeziehung zu ihren Kunden, für die das Bankgeheimnis entscheidend ist. Zugleich verschärfen sie den Diskurs über regulierungsbedürftige Finanzaktivitäten, waren Darlehensveräußerungen doch eine Hauptursache für die aktuelle Finanzmarktkrise.

Der Autor untersucht die rechtlichen Fragen und Probleme der Verkehrsfähigkeit von Darlehensforderungen sowie der Kontinuität des Vertragsverhältnisses, wobei er auch ökonomische und verhaltenspsychologische Aspekte einbezieht. Er spricht sich für die Aufnahme des Darlehenserwerbs in den aufsichtsrechtlichen Nexus aus und unterbreitet einen Formularentwurf, mittels dessen bei einer Darlehensveräußerung das vertragliche Äquivalenzverhältnis und die informationelle Selbstbestimmung gewahrt bleiben.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 28
1. Kapitel: Einleitung 33
A. Darlehensveräußerungen 33
B. Die Chronologie der Krisen ab dem Jahr 2007 35
C. Gang der Untersuchung 39
D. Ziel der Untersuchung 41
2. Kapitel: Der Sekundärmarkt für Darlehen 42
A. Grundlagen 42
B. Der Markt 45
I. Historische Entwicklung 45
II. Ausfallrisiko der Darlehen 46
III. Marktteilnehmer 47
C. Motive und Interessenlage 50
I. Die veräußernden Banken 51
II. Die Erwerber 56
III. Die Darlehensnehmer 59
IV. Gesamtwirtschaftliche Aspekte 61
D. Transaktionsstrukturen und rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten 63
I. Abtretung der Darlehensforderung (True Sale – Asset Deal) 64
II. Vertragsübernahme 65
III. Abspaltung oder Ausgliederung der Darlehensverträge und Anteilsveräußerung (Share Deal) 67
1. Rechtliche Grundlagen 67
2. Transaktionsgestaltung 69
3. Anwendungsbereiche 69
4. Scheinbare Vorteile der partiellen Gesamtrechtsnachfolge 71
3. Kapitel: Die Reform des Darlehensrechts zum erweiterten Schutz von Kreditnehmern 2008 72
A. Zweckmäßigkeit der nationalen Initiative 72
B. Einschränkung formularmäßiger Übernahmen von Darlehensverträgen 74
I. Anwendung auf Vertragsübernahmen 74
II. Anwendung auf Forderungsabtretungen und Universalsukzessionen 75
C. Transparenzregeln 75
I. Hinweis auf die Abtretbarkeit und Übertragbarkeit bei Immobiliardarlehensverträgen 75
1. Überblick 75
2. Gesetzeszweck 76
3. Zweckmäßigkeitsanalyse 77
4. Beschränkung des Anwendungsbereichs auf Immobiliardarlehen 78
II. Anzeigepflicht bei Forderungsabtretung und Wechsel der Person des Darlehensgebers 78
1. Überblick 78
2. Gesetzeszweck 79
3. Kritik und Vorschlag eines alternativen Informationskonzepts 79
III. Verpflichtung des Darlehensgebers zu einem Folgeangebot oder einem Hinweis auf die Nichtverlängerung des Vertrages 81
1. Überblick 81
2. Gesetzeszweck und Kritik 82
3. Verpflichteter 83
4. Auswirkungen 84
IV. Europarechtliche und konzeptionelle Bewertung 85
D. Verbesserter Kündigungsschutz bei Immobiliardarlehen 86
I. Aufhebung der Privilegierung für Immobiliardarlehen 87
II. Angleichung an die Kündigungsvoraussetzungen für Verbraucherkredite 88
III. Auswirkung auf die Kündigung nach § 490 Abs. 1 BGB 89
IV. Weitergehender Schutz vor Zinserhöhungen und Nachbesicherungen? 90
E. Änderungen im Kreditsicherungs- und Zwangsvollstreckungsrecht 90
I. Praxis der Grundschuldbesicherung 91
II. Einreden aus dem Sicherungsvertrag gegenüber dem Erwerber einer Sicherungsgrundschuld 95
1. Einredensystem der Grundschuld 96
2. Geltung bei Erwerb noch nicht vollständig verwirklichter Einreden 100
3. Ausschluss des gutgläubigen einredefreien Erwerbs 101
4. Bewertung 104
a) Dogmatische Bedenken 104
b) Praktisches Erfordernis 106
c) Verbleibende Schutzlücke hinsichtlich des abstrakten Schuldanerkenntnisses 107
d) Ausweichstrategie durch Renaissance der Verkehrshypothek? 108
5. Zusammenfassung 110
III. Kündigung als zwingende Voraussetzung für die Fälligkeit von Grundschulden zur Sicherung einer Geldforderung 110
1. Überblick 110
2. Besondere Kündigungsvoraussetzungen 112
a) Fehlende Regelung auf dinglicher Ebene 112
b) Auslegung des Sicherungsvertrags 113
aa) Kündigungsgleichlauf und Fälligkeitsdifferenz nach dem Sicherungsvertrag 113
bb) Reduzierung auf eine Warnfunktion 114
c) Stellungnahme 115
3. Auswirkungen auf die Verwertbarkeit der Grundschuld 116
a) Fehlen besonderer Vollstreckungsbedingungen und Aufnahme eines Nachweisverzichts 117
b) Erteilung einer qualifizierten Vollstreckungsklausel unter Nachweis der Fälligkeit 118
c) Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung mit Nachweisverzicht 121
aa) Prinzipielle Bedenken 121
bb) AGB-rechtliche Klauselkontrolle 122
cc) Verbot der Beweislaständerung 123
dd) Unangemessene Benachteiligung wegen Verlagerung der Leistungsgefahr 124
ee) Unangemessene Benachteiligung wegen Vollstreckungsmöglichkeit vor Fälligkeit 125
d) Zusammenfassung 127
4. Unberücksichtigte Ansprüche 128
a) Zinsen und Nebenleistungen 128
b) Abstraktes Schuldanerkenntnis 130
c) Vollstreckbare Ausfertigung wegen der Zinsen und Nebenleistungen aus der Grundschuld und dem abstrakten Schuldanerkenntnis 131
IV. Schadensersatzanspruch bei unzulässiger Vollstreckung aus Urkunden durch andere Gläubiger 131
1. Überblick 131
2. Bedürfnis für die Haftungsregelung 132
3. Verschuldensunabhängige Voraussetzungen 134
4. Fortbestehende Schutzlücken 136
V. Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung 136
F. Nicht abtretbare Unternehmenskredite 137
4. Kapitel: Die Maßnahmen zur Finanzmarktstabilisierung im Jahre 2008 140
A. Interventionen des Staates als Lender of last Resort 140
I. Geschichtlicher Hintergrund 140
II. Lehrbuchartiges Vorgehen der Staatengemeinschaft in der Finanzkrise der Jahre 2007 bis 2009 142
III. Zwischenfazit 143
B. Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes 144
I. Die Gesetzesgenese 144
II. Überblick über das staatliche Instrumentarium 145
III. Folgen für den Staat und die Allgemeinheit 146
IV. Besondere Regelung der Risikoübernahme 147
5. Kapitel: Darlehensveräußerungen und die Geheimhaltungspflichten des Kreditgewerbes 150
A. Rechtsgrundlagen und Ausgestaltung der Geheimhaltungspflichten 150
I. Verfassungsrechtliche Grundlagen der Geheimhaltung 150
II. Bankgeheimnis 153
1. Funktion und Zweck 153
2. Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage 154
3. Gewohnheitsrechtliche Schutzpflicht 155
4. Quasivertragliche gesetzliche Schutzpflicht aus gesteigertem Vertrauen 157
5. Vertragliche Nebenpflicht 158
6. Inhalt des Bankgeheimnisses 163
7. Bankgeheimnis in der Insolvenz der Bank 165
III. Amtsgeheimnis 167
1. Allgemeines 167
2. Schutzrichtung 169
a) Individualschutz 169
b) Gemeinschaftsschutz 171
c) Schutzkombination 172
3. Schutzinhalt 173
a) Geheimhaltungsverpflichtete und -berechtigte 173
b) Geheimhaltungsgegenstand 174
c) Privatgeheimnisse und Darlehensveräußerungen 174
4. Staatliche Leistungsverwaltung im Kreditwesen 176
a) Öffentliche Verwaltung und ihre Rechtfertigung 176
b) Rückzug des Staates durch Privatisierung 179
c) Arten, Organisation und Eigentümerstruktur öffentlicher Banken 184
5. Anwendung auf Mitglieder der Organe und Dienstkräfte öffentlicher Banken 187
a) Behörde oder sonstige Stelle 189
aa) Definition und Abgrenzung der Begriffe 189
bb) Kreditinstitute in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts 191
(1) Grundsätze 191
(2) Öffentlicher Auftrag im Kreditwesen 192
(3) Privatbeteiligung insbesondere über Holding-Modelle 194
(4) Zwischenergebnis 196
cc) Öffentliche Kreditinstitute in Privatrechtsform 197
dd) Gesetzesergänzung und einschränkende Auslegung des BGH 197
ee) Eigentum der öffentlichen Hand und Finanzierung aus öffentlichen Mitteln 199
(1) Staatliche Steuerungs- und Einflussnahmemöglichkeiten 200
(2) Staatliche Monopolstellung 201
(3) Öffentliche Zwecksetzung im Gesellschaftsvertrag 201
(4) Bewertung 202
b) Bestellungsakt 205
c) Konkrete Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung 205
aa) Ansicht 1: Öffentliche Banken nehmen stets Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr 206
bb) Ansicht 2: Funktionsbereiche sind auf Organebene untrennbar verbunden 207
cc) Ansicht 3: Funktionsbezogene Unterscheidung; erwerbswirtschaftlich-fiskalische Tätigkeit ist keine öffentliche Verwaltung 208
dd) Stellungnahme 210
d) Ergebnis 212
6. Anwendung auf Mitglieder der Organe und Angestellte von Privatbanken 213
a) Beleihung Privater 213
aa) Beleihung im Sparkassensektor 213
bb) Beleihung bei Inanspruchnahme von Stützungsmaßnahmen des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes 214
cc) Mitarbeiter Beliehener als Amtsträger 215
dd) Bezug der Amtsträgerschaft auf die Datenoffenbarung im Zuge von Darlehensveräußerungen 216
b) Analoge Anwendung auf Mitarbeiter von Privatbanken für den Normalfall 217
aa) Reichweite des speziellen und allgemeinen Analogieverbots 218
bb) Keine planwidrige Regelungslücke 220
cc) Keine vergleichbare Interessenlage 220
7. Verfassungskonforme Reduktion des Tatbestands von § 203 StGB für öffentliche Banken 222
a) Die herrschende Ansicht in Rspr. und Lit. 222
b) Anwendbarkeit des Willkürverbots 224
c) Vergleichbarkeit der Bankengruppen und Ungleichbehandlung 226
aa) Geschäftstätigkeit und Wettbewerbsteilnahme 226
bb) Refinanzierungssituation nach Wegfall von Gewährträgerhaftung und Anstaltslast 227
cc) Datensensibilität und Offenbarungszwang 228
d) Sachliche Differenzierungskriterien 229
aa) Strafzwecke als Rechtfertigung der Ungleichbehandlung 229
bb) Staatliche Bindungen 229
cc) Erfüllung öffentlicher Aufgaben 230
dd) Erwartungshaltung und Vertrauen der Kunden im Lichte des Bezeichnungsschutzes für Sparkassen 231
e) Bewertung 233
aa) Überdehnung des Willkürverbots 233
bb) Kein Erfordernis zu einer Angleichung der Rechtsfolgen aus Wettbewerbsgründen 235
cc) Kein Zwang zur Reduktion des § 203 StGB aufgrund der europarechtlichen Kapitalverkehrsfreiheit und der Gleichbehandlung innerstaatlicher Sachverhalte 237
dd) Auswirkungen auf den Wettbewerb im Kreditsektor 237
ee) Formale Grenzen aufgrund der innerstaatlichen Kompetenzverteilung 238
f) Ergebnis 239
IV. Datenschutz 240
1. Allgemeines 240
2. Schutzzweck 242
3. Schutzinhalt 243
a) Adressatenkreis 243
b) Differenzierung in öffentliche und nicht öffentliche Stellen 244
c) Personenbezogene Daten und Dateibezug bei nicht öffentlichen Stellen 246
d) Erhebung, Verarbeitung und Nutzung im Zusammenhang mit Darlehensveräußerungen 247
4. Verhältnis des BDSG zum Bankgeheimnis 248
a) Einordnung des Bankgeheimnisses in die Konkurrenzregelung des § 1 Abs. 3 S. 1 und 2 BDSG 248
b) Regelungsgehalt des § 1 Abs. 3 S. 2 BDSG 249
aa) Vorrang des BDSG 250
bb) Subsidiarität des BDSG 250
cc) Parallelgeltung von BDSG und Bankgeheimnis 252
dd) Stellungnahme 253
5. Verhältnis des BDSG zu § 203 Abs. 2 StGB 256
B. Eingriff in die Geheimhaltungspflichten bei einer Darlehensveräußerung 257
I. Rechtlicher Zusammenhang zwischen Abtretung und Informationsweitergabe 258
1. Geheimhaltung im Widerstreit mit dem zivilrechtlichen Bestimmtheitsgebot 258
2. Geheimhaltung im Widerstreit mit der Auskunftspflicht aus § 402 BGB 260
3. Geheimhaltung im Widerstreit mit der Unwirksamkeit dinglicher Verfügungsverbote gemäß § 137 S. 1 BGB 261
II. Wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Abtretung und Informationsweitergabe 264
1. Trennung von Forderungsinhaber und Servicer 264
2. Wahrscheinlichkeit einer Datenweitergabe 265
III. Verletzung der Geheimhaltungspflichten in Sonderfällen 267
1. Äquivalente Geheimhaltungspflicht des Erwerbers ohne Auswirkung 267
2. Rechtskräftige Feststellung der abzutretenden Forderung ohne Auswirkung 271
IV. Zwischenergebnis 273
C. Rechtfertigt die Abtretung von Darlehensforderungen eine Beschneidung der Geheimhaltungspflichten? 274
I. Grenzen des Bankgeheimnisses nach den AGB-Banken 275
1. Gesetzliche Bestimmung, Nr. 2 Abs. 1 S. 2 Var. 1 AGB-Banken 276
a) Informationspflicht aus § 402 BGB 277
b) Abtretung als Auslagerung gemäß § 25a Abs. 2 KWG 279
c) Ausnahmeregelung in § 16 Abs. 2 FMStBG 282
d) Gerichtsöffentlichkeit im Klageverfahren und Offenbarungen an Zwangsvollstreckungsorgane 283
2. Bankauskunft, Nr. 2 Abs. 1 S. 2 Var. 3 AGB-Banken 285
3. Einwilligung, Nr. 2 Abs. 1 S. 2 Var. 2 AGB-Banken 285
a) Grundlagen 285
b) Ausdrückliche Einwilligung 287
c) Konkludente Einwilligung 288
d) Mutmaßliche Einwilligung und objektives Interesse des Kunden 290
4. Selbstbeschränkung der Bank auf die Rechtfertigungsgründe der Nr. 2 Abs. 1 S. 2 AGB-Banken 292
5. Zwischenergebnis 294
6. Modifizierungsvorschlag für die AGB-Banken 294
II. Grenzen des Bankgeheimnisses nach den AGB-Sparkassen 295
1. Bankgeheimnis als vertragliche Pflicht nach Nr. 1 Abs. 1 S. 2 AGB-Sparkassen 295
2. Keine Selbstbeschränkung der Sparkasse hinsichtlich etwaiger Rechtfertigungsgründe 296
3. Zwischenergebnis 297
III. Grenzen des Bankgeheimnisses außerhalb der AGB-Banken und AGB-Sparkassen 298
1. Möglichkeit weiter gehender Relativierungen oder Rechtfertigungen 298
2. Wahrnehmung berechtigter Interessen und überwiegendes Eigeninteresse des Kreditinstituts 300
3. Schikaneverbot und fehlendes berechtigtes Eigeninteresse, §§ 226, 242 BGB 303
4. Störung der Geschäftsgrundlage des Bankgeheimnisses nach § 313 BGB 305
5. Verhältnis zwischen dem Geheimhaltungsinteresse und finanziellem Aufwand gemäß § 275 Abs. 2 BGB (Faktische Unmöglichkeit) 306
6. Rechtsmissbrauch wegen Unverhältnismäßigkeit und eigenen vertragswidrigen Verhaltens nach § 242 BGB 308
a) Verbleibender Anwendungsbereich für eine Schuldausschließung nach § 242 BGB 310
b) Bankbetrieblicher Normalfall 311
c) Notleidende Bank 312
aa) Auskunftspflichten in Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzverfahren des Darlehensgebers 312
(1) Rechtsprechung zu Berufsgeheimnisträgern 313
(2) Grundrechtliche Abwägung des Bundesverfassungsgerichts 314
(3) Übertragung auf Kreditinstitute 314
(4) Rechtstechnische Begründung 315
bb) Übertragung der Grundsätze auf das Insolvenzverfahren des Darlehensgebers 316
cc) Übertragung der Grundsätze auf eine Krise des Darlehensgebers 318
(1) Stellenwert der Existenzsicherung von Banken 319
(2) Erforderlichkeit einer Datenweitergabe bei existenzsichernder Darlehensveräußerung 319
(3) Keine Sanierungsverantwortlichkeit der Darlehensnehmer 319
dd) Verlust der Fähigkeit des Zedenten zum Servicing nach anfänglich anonymisierter Abtretung 322
d) Notleidender Darlehenserwerber nach anonymisierter Veräußerung 323
e) Notleidende Kredite 324
aa) Herrschende Ansicht: Berufung auf das Bankgeheimnis als Rechtsmissbrauch 324
bb) Gerichtsöffentlichkeit im Klageverfahren und Datenweitergaben an Vollstreckungsorgane im Zuge von Zwangsvollstreckungen 325
cc) Übertragung der Grundsätze auf eine Abtretung zu Verwertungszwecken 329
(1) Geeignetheit und Erforderlichkeit im Hinblick auf eine alternative Eigenverwertung der Darlehen 329
(2) Betroffene Rechtsgüter 331
(3) Abwägung der betroffenen Rechtsgüter 332
(4) Einfluss einer eigenen Vertragsverletzung des Darlehensnehmers 334
(5) Einfluss einer vergleichbaren Schweigepflicht des Erwerbers und einer rechtskräftigen Anspruchsfeststellung 338
dd) Zwischenergebnis 339
7. Immanente Grenzen des Bankgeheimnisses 340
8. Analogie zu gesetzlichen Offenbarungsbefugnissen für Berufsgeheimnisträger 341
a) Ausgewählte gesetzliche Regelungen 342
aa) § 49b Abs. 4 S. 1 BRAO und § 64 Abs. 2 S. 1 StBerG 342
bb) § 17 Abs. 3 S. 2 KHEntgG 343
cc) § 16 Abs. 2 FMStBG 344
b) Übertragbarkeit und Verallgemeinerung 344
aa) Planwidrige Regelungslücke 344
bb) Vergleichbarkeit der Interessenlage und Ergebnis einer Rechtsfolgenabwägung 345
cc) Verfassungsrechtliche Schranken einer Analogie 346
9. Zusammenfassung 348
IV. Grenzen des Amtsgeheimnisses 350
V. Grenzen des Datenschutzes 351
1. Zweckbestimmung des Darlehens 351
a) Keine Erfassung der Datenübermittlung durch bisherige Zweckvereinbarungen 352
b) Keine andere Beurteilung bei ausdrücklicher Vereinbarung der Veräußerbarkeit 353
2. Wahrung berechtigter Interessen der Bank oder des Darlehenserwerbers 354
a) Datenoffenbarung zur Verwirklichung der Interessen der veräußernden Bank 354
b) Einfluss der Interessen des Darlehenserwerbers 356
D. Geheimhaltungspflichten in Abspaltung und Ausgliederung 357
I. Verletzung des Datenschutzes 358
1. UmwG als Spezialnorm oder Erlaubnisnorm 358
2. Übermittlung der Daten an einen Dritten 359
3. Besondere Rechtfertigung der Datenverarbeitung durch Umwandlungen 363
a) Zweckbestimmung 363
b) Interessenabwägung 364
c) Fehlendes Umwandlungsprivileg bei Darlehenstransaktionen 366
II. Verletzung des Bankgeheimnisses 367
1. Meinungsstand 367
2. Kein Übergang, sondern Vervielfältigung des Bankgeheimnisses in der Umwandlung 368
3. Konsequenzen 370
III. Verletzung des Amtsgeheimnisses 371
E. Ökonomische Erwägungen 372
I. Vertrauen im Kreditgewerbe 372
II. Prinzipal-Agent-Beziehung im Kreditgeschäft 373
III. Wohlfahrtseinbußen infolge einer Verletzung des Bankgeheimnisses 375
IV. Folgerungen 376
6. Kapitel: Abtretungsverbote und Übertragungsverbote 379
A. Historische Entwicklung der Sonderrechtsnachfolge in Forderungen und ihre Einschränkung 379
I. Historischer Exkurs zur Etablierung der Forderungsabtretung 379
1. Das klassische und nachklassische römische Recht 379
2. Der Weg in die Neuzeit 380
3. Das Bürgerliche Gesetzbuch 381
II. Ausgewählte Verbote und Begrenzungen der Sonderrechtsnachfolge in Forderungen 384
1. Das Verbot der Forderungsübertragung auf einen potentior 384
2. Die Beschränkung der Höhe einer abgetretenen Forderung auf ihren Kaufpreis – Lex Anastasiana 385
3. Veräußerungsverbote für Pfandleiher 387
4. Beschränkung der Abtretung von Pachtkrediten auf Kreditinstitute 388
III. Zusammenfassung 389
B. Abtretungsverbote aufgrund kreditaufsichtsrechtlicher Schutzvorschriften 389
I. Anwendungsbereich des Kreditwesengesetzes 390
1. Abgestufte Regulierung des KWG 390
2. Erwerb von Darlehensforderungen als Kreditgeschäft 391
3. Keine Ausnahme für den Erwerb nicht fälliger Darlehensforderungen 392
4. Konditionenanpassungen und Moratorien hinsichtlich erlaubnisfrei erworbener Darlehensforderungen 393
5. Ergebnis 393
II. Zweck der Kreditaufsicht und der Regulierung des Kreditwesens 394
1. Stabilität des Finanzsystems und Schonung der Staatsfinanzen 394
2. Individualschutz der Gläubiger, Anteilseigner und Schuldner 396
a) Keine Geltung der gesetzlichen Schutzzweckbegrenzung für Institutspflichten 396
b) Schutzzweck der materiellen Anforderungen an Kreditinstitute 397
c) Rechtsprechung zum Schutzbereich von § 34 Abs. 3 GewO 398
d) Rechtsgedanke des § 13 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 PachtKrG 400
e) Argument aus dem Anwendungsbereich des Kreditwesengesetzes 401
3. Ergebnis 403
III. Verbot der Abtretung von Forderungen aus Bankdarlehen de lege lata 403
1. Abtretungsverbot gemäß § 134 BGB 403
a) Kein Verstoß gegen ein ausdrückliches gesetzliches Verbot 404
b) Umgehung des Gesetzeszwecks 404
aa) Verschiebung bestehender Risiken in nicht regulierte Bereiche als Verstoß gegen den aufsichtsrechtlichen Funktionsschutz 406
(1) Fortbestand der Kreditrisiken nach einer Darlehensveräußerung 406
(2) Aufsichtsrechtliche Erfassung sowohl originärer als auch derivativer Kreditrisiken bei Kreditinstituten 407
(3) Keine Erfassung derivativer Kreditrisiken bei Nichtinstituten 407
(4) Kritik an der Diskrepanz der Kreditdefinitionen im Lichte des aufsichtsrechtlichen Schutzzwecks 408
bb) Aushebelung der individualschützenden Vorschriften des KWG 409
(1) Reichsgericht zur Abtretung von Forderungen von öffentlichen Pfandleihern an Dritte 410
(2) Umgehung der individualschützenden Regelungen des KWG 410
(3) Abgrenzung zum Verbot der Kreditvergabe 413
cc) Zwischenergebnis 414
c) Nichtigkeitsfolge 414
aa) Erforderlichkeit zur Verwirklichung der aufsichtsrechtlichen Schutzzwecke 414
bb) Vertrauensschutz aufgrund bisheriger politischer Förderung 415
cc) Fehlen einer gesetzlichen Grundlage 417
d) Ergebnis 418
2. Abtretungsverbot wegen Änderung der Gläubigereigenschaft gemäß § 399 Hs. 1 BGB 419
3. Vertragliches Verbot der Abtretung an Nichtbanken gemäß § 399 Hs. 2 BGB 421
IV. Reform der Bankenaufsicht und Bankenregulierung de lege ferenda 422
1. Vorschläge des US-Federal Reserve System und Dodd-Frank Act 2010 423
2. Eigenmittelhinterlegung und Nachhaftung des Darlehensoriginators nach Richtlinie 2009/111/EG 423
3. Verhinderung eines Lemon Market 425
4. Vorschläge im Gesetzgebungsverfahren zum Risikobegrenzungsgesetz und Koalitionsvertrag von CDU/CSU und FDP aus dem Jahr 2009 426
5. Ansätze aus der aufsichtsrechtlichen Neubewertung des Factoring 428
6. Stellungnahme zum gesetzlichen Status quo und den bisherigen Reformen und Vorschlägen 429
7. Eigener Vorschlag 432
a) Ansatz 432
aa) Schließung der Schutzlücke für systemische Risiken aus der Darlehensvergabe 432
bb) Reduzierung komplexer Risikogewichtung der Verbriefungspositionen gegenüber Zweckgesellschaften 433
cc) Reduzierung der Anreize zur Darlehensveräußerung aus Gründen der Aufsichtsarbitrage 433
dd) Schutz der Interessen der Darlehensnehmer 434
b) Ausgestaltung einer gesetzlichen Regelung 434
aa) Erweiterung des Aufsichtsnexus um den Erwerb bestehender Darlehen 434
bb) Keine Ausnahme fälliger Forderungen 434
cc) Ausnahme von Darlehen, die von vornherein am Kapitalmarkt begeben werden können 435
c) Ergebnis 436
C. Abtretungsverbot für Darlehensforderungen als Folge einer drohenden Verletzung der Geheimhaltungspflichten 436
I. Überblick über die Rechtsprechungsentwicklung 437
1. Bundesgerichtshof zur Abtretung von Honorarforderungen durch Berufsgeheimnisträger 437
2. Oberlandesgericht Frankfurt am Main zur Abtretung von Darlehensforderungen einer Privatbank 438
3. Bundesgerichtshof zur Abtretung von Darlehensforderungen einer Privatbank an eine andere Privatbank mit formularmäßiger Einwilligung 439
4. Bundesverfassungsgericht zur Abtretung von Darlehensforderungen einer Privatbank 440
5. Bundesgerichtshof und Oberlandesgericht Schleswig zur Abtretung von Darlehensforderungen einer Sparkasse 441
6. Zusammenfassung und Problemschwerpunkte 442
II. Vertragliches Abtretungsverbot 442
III. Inhaltsänderung der Forderung 445
IV. Gesetzliches Abtretungsverbot 446
1. Auswirkungen des Risikobegrenzungsgesetzes auf die Veräußerbarkeit von Darlehensforderungen 446
2. Gewohnheitsrechtliche Regelung eines Abtretungsverbots, § 134 BGB 447
3. Datenschutzrechtliches Abtretungsverbot, § 134 BGB i.V.m. §§ 4, 28 BDSG 448
4. Amtsgeheimnis als Abtretungshindernis, § 134 BGB i.V.m. § 203 StGB 451
V. Erfordert die Gefährdung der informationellen Selbstbestimmung ein Abtretungsverbot? 455
1. Effizienz des Geheimnisschutzes durch anderweitige Prävention und Sanktion 455
2. Gefährdungsgrad 457
3. Abwägung mit dem Allgemeininteresse an der Verkehrsfähigkeit von Forderungen 459
D. Schutz vor einem Wechsel des Sicherungsnehmers bei Immobiliardarlehen 459
I. Ausgangslage 459
II. Die Grundschuld 460
1. Ausdrückliche Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses 460
2. Fehlen eines ausdrücklichen Abtretungsausschlusses 462
III. Die Sicherungsabrede 463
IV. Die Vollstreckungsunterwerfung 464
1. Abtretungsverbot für die prozessuale Vollstreckungsunterwerfung 464
2. AGB-rechtliche Unwirksamkeit im Falle der Veräußerbarkeit der Darlehen und Übertragbarkeit der Sicherheiten 465
a) Bisherige Interessenabwägung des BGH 465
b) Neubewertung unter dem Aspekt der Veräußerbarkeit und Veräußerung 467
c) Kritik des BGH, der obergerichtlichen Rspr. sowie der Lit. unter Berücksichtigung des Risikobegrenzungsgesetzes 468
3. Eintritt in den Sicherungsvertrag als Voraussetzung für die Erteilung der Rechtsnachfolgeklausel 472
4. Stellungnahme 473
a) Zu einer Unwirksamkeit wegen Summierung der Titulierung mit ihrer Veräußerbarkeit 473
b) Zu einem Abtretungsverbot für Vollstreckungsunterwerfungen 476
c) Zu der Auslegung des BGH 476
d) Ergebnis 477
V. Zusammenfassung 477
E. Wirksamkeit der Darlehensübertragungen aufgrund von Abspaltung und Ausgliederung 479
I. Kreditaufsichtsrechtliche Aspekte 479
II. Übertragungsverbote und Genehmigungsvorbehalte bezüglich des Rechtsübergangs 479
1. Beschränkung auf ausdrücklich vereinbarte Abtretungsverbote 479
2. Regelungsinhalt des § 132 UmwG a.F. 480
3. Die Abschaffung des § 132 UmwG a.F. und ihre Folgen 482
4. Reduktion der Umwandlungsfreiheit aufgrund fehlenden Umwandlungsprivilegs bei Portfoliotransaktionen 484
III. Zustimmungserfordernis zum Pflichten- und Vertragsübergang 485
1. Zivilrechtliche Grundsätze zur Wahrung der Interessen der Gläubiger und Vertragspartner 485
2. Zurücktreten von Zustimmungs- und Widerspruchsrechten Dritter hinter den Umsetzungsanspruch des Umwandlungsrechts 486
3. Auswirkungen eines fehlenden Umwandlungsprivilegs bei Darlehenstransaktionen auf die bisherige Bewertung 488
4. Stellungnahme und Ergebnis 489
F. Ökonomische Erwägungen 491
I. Der ökonomisch „richtige“ Umgang mit externen Effekten 491
II. Systemschutz 493
III. Individualschutz 495
IV. Folgerungen 496
7. Kapitel: Rechte des Darlehensnehmers aus der Verletzung der Geheimhaltungspflichten 497
A. Unterlassungsanspruch 497
B. Schadensersatzanspruch 498
I. Rechtsgrundlagen der Ersatzpflicht 498
1. Das Bankgeheimnis 498
2. Das Amtsgeheimnis 498
3. Der Datenschutz 499
II. Ersatzfähiger Schaden 499
1. Vorherrschende Ansicht: Kein ersatzfähiger Schaden bei Darlehensveräußerungen 499
2. Kenntnis des Zessionars von den Daten des Darlehensnehmers als unmittelbarer Schaden 500
3. Durchsetzbarkeit und Durchsetzung der Darlehensforderung durch Dritte als mittelbarer Schaden 501
a) Ausgangspunkt 501
b) Schutzbereich des Bankgeheimnisses 501
c) Möglichkeit der Durchsetzung durch die Bank als unbeachtliche Reserveursache 503
d) Zwischenergebnis 504
III. Ausgleich des unmittelbaren Schadens in Gestalt der Schuldnerdaten in Händen Dritter 504
1. Hinwirkung auf Löschung und Rücksendung der Daten 504
2. Auswirkung auf den Schuldendienst und Wirkung gegenüber dem Forderungserwerber 505
a) Einwand des Rechtsmissbrauchs wegen rechtswidriger Erlangung der Daten, § 242 BGB 506
aa) Bankgeheimnis und Amtsgeheimnis 506
bb) Besonderheiten des Datenschutzrechts 507
b) Zurückbehaltungsrecht an den Darlehensraten mit Wirkung gegenüber dem Erwerber, §§ 273, 404 BGB 507
c) Folgen für die Abtretung von Darlehensforderungen 510
3. Entschädigung in Geld? 511
a) Grenzen der Restitution 511
b) Fehlendes vertragliches Äquivalent für die Geheimhaltungspflicht 512
c) Grenzen der Kompensation 513
d) Prävention, Genugtuung und Sanktion 513
e) Kommerzialisierung der Schuldnerdaten 516
aa) Vermögenswerte Interessen als Inhalt der Geheimhaltungsrechte – Property-Rights-Ansatz 516
bb) Implizite Kommerzialisierung der Schuldnerdaten durch die Bank und den Forderungsinvestor 517
cc) Wrotham-Park-Ansatz bei der Verletzung von Geheimhaltungspflichten – die Entscheidung Pell Frischmann 519
dd) Höhe einer fiktiven Lizenzgebühr bzw. Preis einer hypothetischen Einwilligung 521
f) Mindestersatz mit Lenkungsfunktion 523
IV. Ausgleich des mittelbaren Schadens in Gestalt der Forderungsdurchsetzbarkeit durch Dritte 523
1. Freistellungsanspruch 523
a) Anspruchsinhalt 523
b) Keine vollständige Befreiung von der Darlehensforderung 524
c) Durchführung der Freistellung ohne Verlust der Forderung 525
d) Zwischenergebnis 527
2. Erstattungsanspruch 527
a) Grundsatz: Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch 527
b) Kein Ersatz des Integritätsinteresses 528
c) Kein Wertersatz 529
d) Ergebnis 531
C. Sonderkündigungsrecht 531
I. Normative Grundlagen 531
II. Meinungsstand 532
III. Verletzung der Geheimhaltungspflichten im Kreditgeschäft als schwerer Vertrauensbruch 534
IV. Scheinbare Nachteile eines Sonderkündigungsrechts 535
D. Besonderheiten bei Abspaltung und Ausgliederung 537
8. Kapitel: Wahrung der wirtschaftlichen Selbstbestimmung und des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses 539
A. Determinanten des Kreditzinses 540
I. Betriebswirtschaftliche Grundlagen der Risikoadjustierung mit Blick auf das versicherungstechnische Äquivalenzprinzip 541
II. Systemimmanente Grenzen laufender Zinsanpassungen an Bonitätsveränderungen 543
III. Durchsetzung des Symmetrieprinzips und des Transparenzgebots 545
IV. Solidargedanke und Gleichberechtigung 547
V. Drohende Überschuldung des Darlehensnehmers 549
VI. Kompromiss zwischen Kollektivierung und Individualisierung 550
B. Die Veräußerbarkeit als Konditionenbestandteil des Darlehens 550
I. Vorgaben der Hinweispflicht nach Art. 247 § 9 Abs. 1 S. 2 EGBGB 551
1. Fall 1: Erteilung des Hinweises 551
2. Fall 2: Vereinbarung eines Abtretungs- und Übertragungsausschlusses 552
3. Fall 3: Untätigkeit 552
II. Folgen einer Verletzung der Hinweispflicht 554
1. Schadensersatzanspruch 554
a) Restitution im Wege der Freistellung 554
b) Anpassung der im Zins enthaltenen Liquiditätsprämie 555
c) Vertragsauflösung 555
2. Sonderkündigungsrecht 556
III. Besonderheiten bei Abspaltung und Ausgliederung 556
1. Schuldrechtliche Wirkungen von Abtretungs- und Übertragungsverboten 557
2. Verletzung der Hinweispflicht als Verletzung der negativen Abschlussfreiheit 557
C. Unzulässigkeit bonitätsabhängiger Zinsänderungsklauseln bei Summierung mit Veräußerbarkeit der Darlehen 558
I. Der Kreditausfall als das mit dem Risikozuschlag und der Risikoprämie „versicherte“ Risiko 558
II. Verschiebung des Äquivalenzverhältnisses aufgrund Veränderung der Risikostruktur des Gläubigers 560
1. Unterscheidung der Risikosphären und der Kontrollfähigkeit nach Art der Zinsvereinbarung 560
2. Änderung der Gewinnspanne aufgrund veränderter Kostenstruktur 560
3. Kautelarjuristische Maßnahmen zur Vermeidung der AGB-rechtlichen Unwirksamkeit 561
D. Instrumente des Darlehensnehmers zur Verhinderung des Gläubigerwechsels und des Datenflusses 561
I. Überblick 562
1. Widerspruchsrecht 562
2. Sonderkündigungsrecht 563
3. Vorkaufsrecht 564
II. Bevorzugte Lösung unter Sachgesichtspunkten 564
1. Diskussion im Gesetzgebungsverfahren zum Risikobegrenzungsgesetz 564
2. Stellungnahme 567
III. Normative Herleitung eines darlehensrechtlichen Vorkaufsrechts aus einer Analogie zum Wohnraummietrecht 570
1. Normzweck der § 577 i.V.m. §§ 463 ff. BGB 570
2. Planwidrige Regelungslücke 571
3. Vergleichbare Interessenlage mit dem Wohnraummietrecht 572
4. Übertragbarkeit der Rechtsfolgen des § 577 BGB auf einen Darlehensverkauf 574
IV. Folgeprobleme 574
1. Vorkauf bei mehreren Verkäufen 574
2. Differenzierende Kaufpreisabrede im Hinblick auf die Vorfälligkeitsentschädigung 576
3. Sicherheitsleistung zugunsten des Verkaufsverpflichteten 577
4. Geltung in Abspaltung und Ausgliederung 578
V. Reformvorschlag 579
9. Kapitel: Formularmäßige Regelung der Darlehensveräußerung 580
A. Hinweis auf Veräußerbarkeit nach Art. 247 § 9 Abs. 1 S. 2 EGBGB 580
B. Befreiung vom Bankgeheimnis und den übrigen Geheimhaltungspflichten 580
I. Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle 582
II. Schutz vor dem Überraschungsmoment, § 305c BGB 583
III. Unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB 583
1. Berücksichtigung der Interessen des Partners bei anfänglichen Pauschaleinwilligungen 584
a) Keine Ausnutzung eines strukturellen Ungleichgewichts aufgrund der Wahlmöglichkeit 584
b) Einzeleinwilligungen vor Darlehensveräußerung keine Alternative zu Pauschaleinwilligungen 586
2. Angemessener Ausgleich für die Datenweitergabe 587
a) Zinsvorteile ohne Einfluss auf das Abwägungsergebnis 587
b) Widerrufsrecht – partieller Opt-out 589
aa) Verfassungsrechtliche Garantien im Widerstreit mit dem Vertrauen auf den Bestand der Einwilligung 589
bb) These von der entgeltlichen Lizenzierung der Schuldnerdaten 590
cc) Interessenausgleich 590
dd) Zwischenergebnis 591
c) Vorkaufsrecht 592
d) Beschränkungen und Verschwiegenheitsverpflichtung des Empfängers 593
3. Zwischenergebnis 593
IV. Schutz vor Intransparenz, § 307 Abs. 1 S. 2 BGB 594
1. Grundsatz: „informed consent“ 594
2. Beschränkte Möglichkeit zur Konkretisierung der Datenempfänger bei Vertragsschluss 594
3. Angemessener Ausgleich durch alternatives Informationskonzept 595
V. Äußere Gestaltung 596
C. Explizitmachung der Rechte des Darlehensnehmers 596
Fazit 597
Anhang A: Vorschlag für die Einbeziehung des gewerbsmäßigen Erwerbs von Darlehen oder Darlehensforderungen in die Bankgeschäfte des KWG 611
Anhang B: Vorschlag für eine Anpassung des Informationskonzeptes des § 496 Abs. 2 BGB sowie die Aufnahme eines Vorkaufsrechts 612
Anhang C: Vorschlag für eine Änderung der AGB-Banken 614
Anhang D: Vorschlag für eine formularmäßige Regelung der Veräußerbarkeit eines Immobiliardarlehensvertrags 615
Literaturverzeichnis 618
Sachverzeichnis 664