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Zur Verwendung von Covenants gegenüber Kapitalgesellschaften

Fettes, Maik W.

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 83

(2014)

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Maik W. Fettes studierte nach Abschluss einer Ausbildung zum Bankkaufmann Rechtswissenschaften an der Justus-Liebig-Universität in Gießen. Nach Referendariat in Frankfurt am Main und San Francisco wurde er 2003 Rechtsanwalt bei Heuking Kühn Lüer Wojtek. 2005 wechselte er in die Rechtsabteilung des Konsumgüterherstellers Procter & Gamble. Seit 2013 leitet er die deutsche Rechtsabteilung des Kommunikations- und Mediaagenturnetzwerks Publicis Groupe. Maik W. Fettes promovierte an der FernUniversität Hagen bei Prof. Dr. Ulrich Wackerbarth zu einem gesellschafts- und insolvenzrechtlichen Thema.

Abstract

Unternehmen, denen der Zugang zu Fremdkapital mangels werthaltiger dinglicher Sicherheiten erschwert ist, bedienen sich in zunehmenden Maße Nebenabreden zum Darlehensvertrag, die dem Gläubiger Einfluss auf die Geschäftsführung des Schuldners und Informationsrechte einräumen. Sog. Affirmative Covenants ge- oder verbieten dem Schuldner bestimmte Maßnahmen, während Financial Covenants den wirtschaftlichen Rahmen vorgeben, innerhalb dessen der Darlehensnehmer agieren muss. Maik W. Fettes typisiert anhand von Beispielen die in der Praxis gebräuchlichen Nebenabreden und untersucht deren Wirksamkeit und Rechtsfolgen umfassend aus allgemein-zivilrechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Sicht.

Der Autor zeigt, dass Covenants die innergesellschaftliche Kompetenzverteilung der Organe nicht beeinflussen können. Nach Definition der Merkmale arbeitet er schließlich heraus, dass Darlehen eines Quasi-Gesellschafters eine nachrangige Insolvenzforderung und eine konzernrechtliche Abhängigkeitslage begründen können.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Verzeichnis der Beispiele 18
Abkürzungsverzeichnis 20
A. Einleitung 23
B. Grundlagen 28
I. Begriff 28
II. Heutige Verbreitung 30
III. Inhalt typischer Covenants 32
1. Affirmative Covenants 32
a) Negativerklärung („negative pledge“) 32
b) Gleichstellungsverpflichtung („pari passu“) 33
c) Beschränkung von Aktivveräußerung („restriction on asset sales“) 33
d) Nichterfüllung anderer Verbindlichkeiten („cross default“) 34
e) Identitätserhaltung („change of control“) 35
f) Dividendenbeschränkungen („dividend restriction“) 35
g) Beschränkung der Neuverschuldung („restriction on indebtedness“) 36
h) Darlehensverwendung 36
i) Informationspflichten 36
2. Financial Covenants 38
a) Eigenkapital 38
b) Verschuldung 39
c) Ertrag 39
d) Liquidität 40
3. Ergänzende Klauseln 40
a) Nebenbestimmungen 40
b) Rechtsfolgen 41
C. Rechtliche Würdigung 46
I. Vorbemerkung: anzuwendendes Recht 46
1. Schuldrechtliche Bewertung 46
a) Auf den Vertrag anzuwendendes Recht 46
b) Auf den Vertragsschluss und die Einbeziehung von AGB anzuwendendes Recht 48
2. Gesellschaftsrechtliche Bewertung 49
3. Bewertung gemischter Vertragstypen 50
a) Bewertungsgrundsätze 50
b) Regelmäßig darlehensvertraglicher Schwerpunkt 50
c) Ausnahmsweise gesellschaftsrechtlicher Schwerpunkt 51
d) Ergebnis 52
II. Zivil- und wettbewerbsrechtliche Wirksamkeitsgrenzen 53
1. AGB-Kontrolle 53
a) Anwendbarkeit der Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen 53
aa) Anwendungsbereich 53
bb) Vorformulierung 55
(1) Form der Vorformulierung 55
(2) Inhaltliche Ergänzungen 56
cc) Kein individuelles Aushandeln 58
dd) Vielzahl von Verträgen 59
ee) Vom Verwender gestellt 60
(1) Einseitiger Einbeziehungsvorschlag 60
(2) Beiderseitiger Einbeziehungsvorschlag 60
ff) Ergebnis 61
b) Inhaltskontrolle 62
aa) Prüfungsmaßstab 62
bb) Prüfungsgegenstand 62
cc) Einzelbewertung 63
(1) Informationsrechte 63
(2) Financial Covenants 65
(3) Affirmative Covenants 66
(4) Sanktionen bei Klauselverstößen 68
(a) Kündigungsrechte 68
(b) Einflussnahme auf die Geschäftsführung 69
c) Ergebnis 69
2. Sittenwidrigkeit im Sinne des § 138 BGB 70
3. Verfügungsbeschränkungen 72
4. Durchsetzbarkeit der Covenants – schuldrechtliche Einordnung 73
a) Haupt- oder Nebenleistungspflicht 73
b) Nebenpflicht oder Obliegenheit 74
c) Sicherung der Nebenpflicht durch selbständiges Strafversprechen 75
5. Wettbewerbsrechtliche Grenzen 77
a) Zusammenschlusskontrolle 77
aa) Kontrollbegriff 77
bb) Kontrollerwerb 78
(1) Vereinbarung von Covenants 78
(2) Verstoß gegen Covenants 79
b) Missbrauchskontrolle 81
III. Gesellschafterstellung durch Covenants 82
1. Mitgliedschaft im Verband 82
2. Stille Gesellschaft 83
IV. Vertragsvereinbarungen im Gefüge gesellschaftsrechtlicher Kompetenzverteilung bei Kapitalgesellschaften 86
1. Durch Covenants herbeigeführte Kompetenzkonflikte 86
2. Kompetenzübertragung auf Dritte bei der AG 88
a) Kompetenzen des Vorstands 88
aa) Leitungsmacht des Vorstands 88
bb) Abweichende Gestaltungsmöglichkeiten 89
cc) Konsequenzen für Covenants 90
b) Kompetenzen der Hauptversammlung 91
aa) Auswirkungen von Covenants auf statutarische Maßnahmen 91
bb) Schuldrechtliche Wirksamkeit 93
(1) Streitstand 93
(a) Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands 93
(b) Umdeutung in Erfüllungsgarantie 93
(c) Grundsätzliche Wirksamkeit 94
(2) Stellungnahme 94
(a) Grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht des Vorstands gem. § 82 Abs. 1 AktG 94
(b) Einschränkung durch Missbrauch der Vertretungsmacht 95
(aa) Grundsätze 95
(bb) Objektiv pflichtwidriges Verhalten 96
(α) Beeinflussung des Abstimmungsverhaltens der Hauptversammlung 96
(β) Stimmbindungsverträge 96
(γ) Stimmbindung gegenüber der Gesellschaft oder der Verwaltung 97
(δ) Zwischenergebnis 98
(ε) Einschränkungen 98
(ζ) Ergebnis 99
(cc) Evidenz 99
(c) Einschränkung durch Kollusion/Sittenwidrigkeit 100
(d) Ergebnis 101
c) Informationsrechte 101
aa) Die Verschwiegenheitspflicht nach § 93 Abs. 1 S. 3 AktG 101
bb) Beschränkte Verpflichtung zur Informationspreisgabe 103
(1) Ausnahmen von der Verschwiegenheitsverpflichtung 103
(2) Interessenabwägung 103
(3) Verleitung zum Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung 104
cc) Unbeschränkte Verpflichtung zur Informationspreisgabe 105
dd) Konsequenzen für Covenants 106
(1) Nicht von § 93 Abs. 1 S. 3 AktG umfasste Informationen 106
(2) Von § 93 Abs. 1 S. 3 AktG umfasste Informationen 107
d) Ergebnis 108
3. Kompetenzübertragung auf Dritte bei der GmbH 108
a) Fakultative Organe 108
aa) Aufsichtsrat 108
bb) Beirat 109
b) Schuldrechtliche Verpflichtungen 109
aa) Kompetenzen der Geschäftsführung 109
(1) Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer 109
(2) Abweichende Gestaltungsmöglichkeiten 110
(3) Konsequenzen für Covenants 111
bb) Kompetenzen der Gesellschafterversammlung 112
(1) Auswirkungen von Covenants auf Maßnahmen der Gesellschafter 112
(a) Zwingende Gesellschafterzuständigkeit 112
(b) Dispositive Gesellschafterzuständigkeit 114
(c) Zusammenfassung 115
(2) Schuldrechtliche Wirksamkeit 115
cc) Informationsrechte 116
c) Ergebnis 117
4. Haftung des Geschäftsführungsorgans für die Herbeiführung der Kompetenzkonflikte 117
a) Problemaufriss und Haftungsmaßstab 117
b) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung 119
aa) Geschriebene Zuständigkeit 119
bb) Ungeschriebene Zuständigkeit 120
c) Zuständigkeit des Geschäftsführungsorgans 123
d) Ergebnis 123
5. Ergebnis 124
V. Covenant-geschützte Darlehen als nachrangige Insolvenzforderungen 124
1. Bisherige Rechtslage: Eigenkapitalersatzrecht 124
a) Tatbestand des § 32a GmbHG 124
b) Ausweitung durch die Rechtsprechung 125
aa) Erste tatbestandliche Konturierung 125
bb) Beteiligung an Vermögen und Ertrag 126
cc) Gesellschafterähnlicher Einfluss 127
dd) Ergebnis der Rechtssprechungskette: Beteiligung an Vermögen und Ertrag + gesellschafterähnlicher Einfluss 128
c) Das (umstrittene) Erfordernis der Beteiligung an Vermögen und Ertrag 129
aa) Kritik der Literatur 129
(1) Auf Vermögensteilhabe verzichtende Ansichten 129
(2) Die Vermögensteilhabe fordernde Ansichten 130
(3) Stellungnahme 132
bb) Eigener Ansatz 135
(1) Elemente der Verbandszugehörigkeit 135
(2) Kein Erfordernis besonders ausgeprägter Mitspracherechte 136
(3) Statt dessen: Informationsvorsprung 137
cc) Ergebnis: Gesellschafterähnlicher Einfluss + Informationsvorsprung 139
d) Anwendung der gewonnenen Grundsätze auf Covenants 139
aa) Gesellschafterähnlicher Einfluss 139
(1) Die von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernisse 139
(2) Die durch Covenants vermittelten Rechte 140
(3) Zwischenergebnis 142
(4) Kritik der Literatur 142
(5) Stellungnahme 142
(6) Ergebnis 143
bb) Informationsvorsprung 144
(1) Die Publizitätspflichten der Kapitalgesellschaften 144
(2) Die durch Covenants vermittelten Rechte 145
(3) Ergebnis 145
e) Kontrollüberlegungen 145
aa) Normzweck des Eigenkapitalersatzrechts 145
bb) Argument der Sanierungsfeindlichkeit 146
f) Ergebnis 147
2. Der gesellschaftergleiche Dritte im Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO 147
a) Wortlaut 147
b) Gesetzeszweck 149
aa) Gesetzesbegründung 149
bb) Literaturmeinungen 149
cc) Fazit 151
c) Rückgriff auf die Grundsätze der früheren Rechtslage 152
aa) Grundsätzliche Möglichkeit des Rückgriffs 152
bb) Beteiligung an Chancen und Risiken (Krolop) 152
cc) Unternehmerisches Eigeninteresse (Runge) 153
dd) Haftungsbeschränkung des Gesellschafters (Huber) 154
ee) Entmaterialisierung des Gesetzes (Habersack/Hirte) 155
ff) Finanzierungsverantwortung (K. Schmidt) 155
gg) Struktur- und Verhaltenshaftung (Körner) 156
hh) Risikoübernahme (Servatius und Breidenstein) 157
ii) Eigene Auffassung 158
3. Vereinbarkeit mit dem Kleinbeteiligungsprivileg des § 39 Abs. 5 InsO 159
a) Das Kleinbeteiligungsprivileg nach alter und neuer Rechtslage 159
b) Die Ansicht Habersacks 159
c) Stellungnahme 159
aa) Die Wertungen des GmbH-Rechts, Kritik am KapAEG 159
bb) Rückausnahme für geschäftsführende Gesellschafter 161
cc) Ergebnis 162
d) Übertragbarkeit auf § 39 Abs. 5 InsO 162
4. Das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 S. 2 InsO 163
5. Ergebnis 164
VI. Konzernierung durch Darlehensverträge 164
1. Darlehensverträge als Beherrschungsverträge 165
a) Rechtslage bei der Aktiengesellschaft 165
aa) Rechtsnatur der Verträge 165
(1) Beherrschungsvertrag 165
(a) Satzungsänderung 165
(b) Schuldrechtlicher Austauschvertrag 166
(c) Körperschaftsrechtlicher Organisationsvertrag 167
(2) Darlehensvertrag 168
(a) Entgeltlich 168
(b) Unentgeltlich 168
bb) Inhalt 169
(1) Beherrschungsvertrag 169
(a) Einheitliche Leitung 169
(b) Weiter Konzernbegriff 172
(2) Darlehensvertrag mit Covenants 173
(a) Zustimmungsvorbehalte 173
(b) Financial Covenants 174
(c) Affirmative Covenants 175
cc) Ergebnis 175
b) Rechtslage bei der GmbH 175
2. Darlehensverträge als andere Unternehmensverträge im Sinne des § 292 AktG 176
3. Darlehensverträge als Grundlage einer faktischen Konzernierung 177
a) Faktischer Aktienkonzern, Abhängigkeit i. S. d. § 17 AktG 177
aa) Begründung des Gesetzentwurfs 177
bb) Rechtsprechung 178
(1) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts 178
(2) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 179
(3) Analyse 180
cc) Literatur 181
(1) Gänzlich ablehnende Auffassung (h. M.) 181
(2) Überwiegend ablehnende Auffassungen\r(Würdinger, Adler/Düring/Schmaltz, Koppensteiner) 182
(3) Tendenziell befürwortende Auffassungen (Godin/Wilhelmi, Baumbach/Hueck, Dierdorf, Werner, Prühs) 183
(4) Differenzierende Auffassungen (Windbichler, Bayer, Servatius, Ehricke, Bayreuther, Schall) 185
(5) Fazit 187
dd) Stellungnahme 188
(1) Interpretation aus § 17 AktG 188
(a) Entstehungsgeschichte 188
(b) Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG 189
(c) Ausschluss wirtschaftlicher Abhängigkeit 189
(2) Systematische Stellung des § 17 AktG 190
(3) Verhältnis zu § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. 191
(4) Verhältnis zu § 311 ff. AktG 191
(5) Verhältnis zu § 117 AktG 193
(6) Eigener Ansatz 193
ee) Ergebnis 195
b) Faktischer GmbH-Konzern 196
aa) Grundsätze des GmbH-Konzernrechts 196
bb) Folgen der Verwendung von Covenants 198
(1) Treuepflicht des Darlehensgebers 198
(2) Innenhaftung des Darlehensgebers nach § 826 BGB 199
cc) Ergebnis 200
4. Ergebnis 201
D. Zusammenfassung 202
Literaturverzeichnis 205
Sachverzeichnis 217