Zur Verwendung von Covenants gegenüber Kapitalgesellschaften

Maik W. Fettes

doi:10.3790/978-3-428-54347-2

Zur Verwendung von Covenants gegenüber Kapitalgesellschaften

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Fettes, M. (2014). Zur Verwendung von Covenants gegenüber Kapitalgesellschaften. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54347-2

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Zur Verwendung von Covenants gegenüber Kapitalgesellschaften

Fettes, Maik W.

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 83

(2014)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-54347-2
978-3-428-14347-4 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-54347-2
Edition: 1
Language: German
Pages: 220
Collections: D&H 2014
RECHT 2014
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Maik W. Fettes studierte nach Abschluss einer Ausbildung zum Bankkaufmann Rechtswissenschaften an der Justus-Liebig-Universität in Gießen. Nach Referendariat in Frankfurt am Main und San Francisco wurde er 2003 Rechtsanwalt bei Heuking Kühn Lüer Wojtek. 2005 wechselte er in die Rechtsabteilung des Konsumgüterherstellers Procter & Gamble. Seit 2013 leitet er die deutsche Rechtsabteilung des Kommunikations- und Mediaagenturnetzwerks Publicis Groupe. Maik W. Fettes promovierte an der FernUniversität Hagen bei Prof. Dr. Ulrich Wackerbarth zu einem gesellschafts- und insolvenzrechtlichen Thema.

Abstract

Unternehmen, denen der Zugang zu Fremdkapital mangels werthaltiger dinglicher Sicherheiten erschwert ist, bedienen sich in zunehmenden Maße Nebenabreden zum Darlehensvertrag, die dem Gläubiger Einfluss auf die Geschäftsführung des Schuldners und Informationsrechte einräumen. Sog. Affirmative Covenants ge- oder verbieten dem Schuldner bestimmte Maßnahmen, während Financial Covenants den wirtschaftlichen Rahmen vorgeben, innerhalb dessen der Darlehensnehmer agieren muss. Maik W. Fettes typisiert anhand von Beispielen die in der Praxis gebräuchlichen Nebenabreden und untersucht deren Wirksamkeit und Rechtsfolgen umfassend aus allgemein-zivilrechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Sicht.

Der Autor zeigt, dass Covenants die innergesellschaftliche Kompetenzverteilung der Organe nicht beeinflussen können. Nach Definition der Merkmale arbeitet er schließlich heraus, dass Darlehen eines Quasi-Gesellschafters eine nachrangige Insolvenzforderung und eine konzernrechtliche Abhängigkeitslage begründen können.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	11
Verzeichnis der Beispiele	18
Abkürzungsverzeichnis	20
A. Einleitung	23
B. Grundlagen	28
I. Begriff	28
II. Heutige Verbreitung	30
III. Inhalt typischer Covenants	32
1. Affirmative Covenants	32
a) Negativerklärung („negative pledge“)	32
b) Gleichstellungsverpflichtung („pari passu“)	33
c) Beschränkung von Aktivveräußerung („restriction on asset sales“)	33
d) Nichterfüllung anderer Verbindlichkeiten („cross default“)	34
e) Identitätserhaltung („change of control“)	35
f) Dividendenbeschränkungen („dividend restriction“)	35
g) Beschränkung der Neuverschuldung („restriction on indebtedness“)	36
h) Darlehensverwendung	36
i) Informationspflichten	36
2. Financial Covenants	38
a) Eigenkapital	38
b) Verschuldung	39
c) Ertrag	39
d) Liquidität	40
3. Ergänzende Klauseln	40
a) Nebenbestimmungen	40
b) Rechtsfolgen	41
C. Rechtliche Würdigung	46
I. Vorbemerkung: anzuwendendes Recht	46
1. Schuldrechtliche Bewertung	46
a) Auf den Vertrag anzuwendendes Recht	46
b) Auf den Vertragsschluss und die Einbeziehung von AGB anzuwendendes Recht	48
2. Gesellschaftsrechtliche Bewertung	49
3. Bewertung gemischter Vertragstypen	50
a) Bewertungsgrundsätze	50
b) Regelmäßig darlehensvertraglicher Schwerpunkt	50
c) Ausnahmsweise gesellschaftsrechtlicher Schwerpunkt	51
d) Ergebnis	52
II. Zivil- und wettbewerbsrechtliche Wirksamkeitsgrenzen	53
1. AGB-Kontrolle	53
a) Anwendbarkeit der Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen	53
aa) Anwendungsbereich	53
bb) Vorformulierung	55
(1) Form der Vorformulierung	55
(2) Inhaltliche Ergänzungen	56
cc) Kein individuelles Aushandeln	58
dd) Vielzahl von Verträgen	59
ee) Vom Verwender gestellt	60
(1) Einseitiger Einbeziehungsvorschlag	60
(2) Beiderseitiger Einbeziehungsvorschlag	60
ff) Ergebnis	61
b) Inhaltskontrolle	62
aa) Prüfungsmaßstab	62
bb) Prüfungsgegenstand	62
cc) Einzelbewertung	63
(1) Informationsrechte	63
(2) Financial Covenants	65
(3) Affirmative Covenants	66
(4) Sanktionen bei Klauselverstößen	68
(a) Kündigungsrechte	68
(b) Einflussnahme auf die Geschäftsführung	69
c) Ergebnis	69
2. Sittenwidrigkeit im Sinne des § 138 BGB	70
3. Verfügungsbeschränkungen	72
4. Durchsetzbarkeit der Covenants – schuldrechtliche Einordnung	73
a) Haupt- oder Nebenleistungspflicht	73
b) Nebenpflicht oder Obliegenheit	74
c) Sicherung der Nebenpflicht durch selbständiges Strafversprechen	75
5. Wettbewerbsrechtliche Grenzen	77
a) Zusammenschlusskontrolle	77
aa) Kontrollbegriff	77
bb) Kontrollerwerb	78
(1) Vereinbarung von Covenants	78
(2) Verstoß gegen Covenants	79
b) Missbrauchskontrolle	81
III. Gesellschafterstellung durch Covenants	82
1. Mitgliedschaft im Verband	82
2. Stille Gesellschaft	83
IV. Vertragsvereinbarungen im Gefüge gesellschaftsrechtlicher Kompetenzverteilung bei Kapitalgesellschaften	86
1. Durch Covenants herbeigeführte Kompetenzkonflikte	86
2. Kompetenzübertragung auf Dritte bei der AG	88
a) Kompetenzen des Vorstands	88
aa) Leitungsmacht des Vorstands	88
bb) Abweichende Gestaltungsmöglichkeiten	89
cc) Konsequenzen für Covenants	90
b) Kompetenzen der Hauptversammlung	91
aa) Auswirkungen von Covenants auf statutarische Maßnahmen	91
bb) Schuldrechtliche Wirksamkeit	93
(1) Streitstand	93
(a) Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands	93
(b) Umdeutung in Erfüllungsgarantie	93
(c) Grundsätzliche Wirksamkeit	94
(2) Stellungnahme	94
(a) Grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht des Vorstands gem. § 82 Abs. 1 AktG	94
(b) Einschränkung durch Missbrauch der Vertretungsmacht	95
(aa) Grundsätze	95
(bb) Objektiv pflichtwidriges Verhalten	96
(α) Beeinflussung des Abstimmungsverhaltens der Hauptversammlung	96
(β) Stimmbindungsverträge	96
(γ) Stimmbindung gegenüber der Gesellschaft oder der Verwaltung	97
(δ) Zwischenergebnis	98
(ε) Einschränkungen	98
(ζ) Ergebnis	99
(cc) Evidenz	99
(c) Einschränkung durch Kollusion/Sittenwidrigkeit	100
(d) Ergebnis	101
c) Informationsrechte	101
aa) Die Verschwiegenheitspflicht nach § 93 Abs. 1 S. 3 AktG	101
bb) Beschränkte Verpflichtung zur Informationspreisgabe	103
(1) Ausnahmen von der Verschwiegenheitsverpflichtung	103
(2) Interessenabwägung	103
(3) Verleitung zum Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung	104
cc) Unbeschränkte Verpflichtung zur Informationspreisgabe	105
dd) Konsequenzen für Covenants	106
(1) Nicht von § 93 Abs. 1 S. 3 AktG umfasste Informationen	106
(2) Von § 93 Abs. 1 S. 3 AktG umfasste Informationen	107
d) Ergebnis	108
3. Kompetenzübertragung auf Dritte bei der GmbH	108
a) Fakultative Organe	108
aa) Aufsichtsrat	108
bb) Beirat	109
b) Schuldrechtliche Verpflichtungen	109
aa) Kompetenzen der Geschäftsführung	109
(1) Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer	109
(2) Abweichende Gestaltungsmöglichkeiten	110
(3) Konsequenzen für Covenants	111
bb) Kompetenzen der Gesellschafterversammlung	112
(1) Auswirkungen von Covenants auf Maßnahmen der Gesellschafter	112
(a) Zwingende Gesellschafterzuständigkeit	112
(b) Dispositive Gesellschafterzuständigkeit	114
(c) Zusammenfassung	115
(2) Schuldrechtliche Wirksamkeit	115
cc) Informationsrechte	116
c) Ergebnis	117
4. Haftung des Geschäftsführungsorgans für die Herbeiführung der Kompetenzkonflikte	117
a) Problemaufriss und Haftungsmaßstab	117
b) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung	119
aa) Geschriebene Zuständigkeit	119
bb) Ungeschriebene Zuständigkeit	120
c) Zuständigkeit des Geschäftsführungsorgans	123
d) Ergebnis	123
5. Ergebnis	124
V. Covenant-geschützte Darlehen als nachrangige Insolvenzforderungen	124
1. Bisherige Rechtslage: Eigenkapitalersatzrecht	124
a) Tatbestand des § 32a GmbHG	124
b) Ausweitung durch die Rechtsprechung	125
aa) Erste tatbestandliche Konturierung	125
bb) Beteiligung an Vermögen und Ertrag	126
cc) Gesellschafterähnlicher Einfluss	127
dd) Ergebnis der Rechtssprechungskette: Beteiligung an Vermögen und Ertrag + gesellschafterähnlicher Einfluss	128
c) Das (umstrittene) Erfordernis der Beteiligung an Vermögen und Ertrag	129
aa) Kritik der Literatur	129
(1) Auf Vermögensteilhabe verzichtende Ansichten	129
(2) Die Vermögensteilhabe fordernde Ansichten	130
(3) Stellungnahme	132
bb) Eigener Ansatz	135
(1) Elemente der Verbandszugehörigkeit	135
(2) Kein Erfordernis besonders ausgeprägter Mitspracherechte	136
(3) Statt dessen: Informationsvorsprung	137
cc) Ergebnis: Gesellschafterähnlicher Einfluss + Informationsvorsprung	139
d) Anwendung der gewonnenen Grundsätze auf Covenants	139
aa) Gesellschafterähnlicher Einfluss	139
(1) Die von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernisse	139
(2) Die durch Covenants vermittelten Rechte	140
(3) Zwischenergebnis	142
(4) Kritik der Literatur	142
(5) Stellungnahme	142
(6) Ergebnis	143
bb) Informationsvorsprung	144
(1) Die Publizitätspflichten der Kapitalgesellschaften	144
(2) Die durch Covenants vermittelten Rechte	145
(3) Ergebnis	145
e) Kontrollüberlegungen	145
aa) Normzweck des Eigenkapitalersatzrechts	145
bb) Argument der Sanierungsfeindlichkeit	146
f) Ergebnis	147
2. Der gesellschaftergleiche Dritte im Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO	147
a) Wortlaut	147
b) Gesetzeszweck	149
aa) Gesetzesbegründung	149
bb) Literaturmeinungen	149
cc) Fazit	151
c) Rückgriff auf die Grundsätze der früheren Rechtslage	152
aa) Grundsätzliche Möglichkeit des Rückgriffs	152
bb) Beteiligung an Chancen und Risiken (Krolop)	152
cc) Unternehmerisches Eigeninteresse (Runge)	153
dd) Haftungsbeschränkung des Gesellschafters (Huber)	154
ee) Entmaterialisierung des Gesetzes (Habersack/Hirte)	155
ff) Finanzierungsverantwortung (K. Schmidt)	155
gg) Struktur- und Verhaltenshaftung (Körner)	156
hh) Risikoübernahme (Servatius und Breidenstein)	157
ii) Eigene Auffassung	158
3. Vereinbarkeit mit dem Kleinbeteiligungsprivileg des § 39 Abs. 5 InsO	159
a) Das Kleinbeteiligungsprivileg nach alter und neuer Rechtslage	159
b) Die Ansicht Habersacks	159
c) Stellungnahme	159
aa) Die Wertungen des GmbH-Rechts, Kritik am KapAEG	159
bb) Rückausnahme für geschäftsführende Gesellschafter	161
cc) Ergebnis	162
d) Übertragbarkeit auf § 39 Abs. 5 InsO	162
4. Das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 S. 2 InsO	163
5. Ergebnis	164
VI. Konzernierung durch Darlehensverträge	164
1. Darlehensverträge als Beherrschungsverträge	165
a) Rechtslage bei der Aktiengesellschaft	165
aa) Rechtsnatur der Verträge	165
(1) Beherrschungsvertrag	165
(a) Satzungsänderung	165
(b) Schuldrechtlicher Austauschvertrag	166
(c) Körperschaftsrechtlicher Organisationsvertrag	167
(2) Darlehensvertrag	168
(a) Entgeltlich	168
(b) Unentgeltlich	168
bb) Inhalt	169
(1) Beherrschungsvertrag	169
(a) Einheitliche Leitung	169
(b) Weiter Konzernbegriff	172
(2) Darlehensvertrag mit Covenants	173
(a) Zustimmungsvorbehalte	173
(b) Financial Covenants	174
(c) Affirmative Covenants	175
cc) Ergebnis	175
b) Rechtslage bei der GmbH	175
2. Darlehensverträge als andere Unternehmensverträge im Sinne des § 292 AktG	176
3. Darlehensverträge als Grundlage einer faktischen Konzernierung	177
a) Faktischer Aktienkonzern, Abhängigkeit i. S. d. § 17 AktG	177
aa) Begründung des Gesetzentwurfs	177
bb) Rechtsprechung	178
(1) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts	178
(2) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs	179
(3) Analyse	180
cc) Literatur	181
(1) Gänzlich ablehnende Auffassung (h. M.)	181
(2) Überwiegend ablehnende Auffassungenr(Würdinger, Adler/Düring/Schmaltz, Koppensteiner)	182
(3) Tendenziell befürwortende Auffassungen (Godin/Wilhelmi, Baumbach/Hueck, Dierdorf, Werner, Prühs)	183
(4) Differenzierende Auffassungen (Windbichler, Bayer, Servatius, Ehricke, Bayreuther, Schall)	185
(5) Fazit	187
dd) Stellungnahme	188
(1) Interpretation aus § 17 AktG	188
(a) Entstehungsgeschichte	188
(b) Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG	189
(c) Ausschluss wirtschaftlicher Abhängigkeit	189
(2) Systematische Stellung des § 17 AktG	190
(3) Verhältnis zu § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F.	191
(4) Verhältnis zu § 311 ff. AktG	191
(5) Verhältnis zu § 117 AktG	193
(6) Eigener Ansatz	193
ee) Ergebnis	195
b) Faktischer GmbH-Konzern	196
aa) Grundsätze des GmbH-Konzernrechts	196
bb) Folgen der Verwendung von Covenants	198
(1) Treuepflicht des Darlehensgebers	198
(2) Innenhaftung des Darlehensgebers nach § 826 BGB	199
cc) Ergebnis	200
4. Ergebnis	201
D. Zusammenfassung	202
Literaturverzeichnis	205
Sachverzeichnis	217

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