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Fettes, M. (2014). Zur Verwendung von Covenants gegenüber Kapitalgesellschaften. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54347-2
Fettes, Maik W.. Zur Verwendung von Covenants gegenüber Kapitalgesellschaften. Duncker & Humblot, 2014. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54347-2
Fettes, M (2014): Zur Verwendung von Covenants gegenüber Kapitalgesellschaften, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54347-2
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Zur Verwendung von Covenants gegenüber Kapitalgesellschaften
Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 83
(2014)
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About The Author
Maik W. Fettes studierte nach Abschluss einer Ausbildung zum Bankkaufmann Rechtswissenschaften an der Justus-Liebig-Universität in Gießen. Nach Referendariat in Frankfurt am Main und San Francisco wurde er 2003 Rechtsanwalt bei Heuking Kühn Lüer Wojtek. 2005 wechselte er in die Rechtsabteilung des Konsumgüterherstellers Procter & Gamble. Seit 2013 leitet er die deutsche Rechtsabteilung des Kommunikations- und Mediaagenturnetzwerks Publicis Groupe. Maik W. Fettes promovierte an der FernUniversität Hagen bei Prof. Dr. Ulrich Wackerbarth zu einem gesellschafts- und insolvenzrechtlichen Thema.Abstract
Unternehmen, denen der Zugang zu Fremdkapital mangels werthaltiger dinglicher Sicherheiten erschwert ist, bedienen sich in zunehmenden Maße Nebenabreden zum Darlehensvertrag, die dem Gläubiger Einfluss auf die Geschäftsführung des Schuldners und Informationsrechte einräumen. Sog. Affirmative Covenants ge- oder verbieten dem Schuldner bestimmte Maßnahmen, während Financial Covenants den wirtschaftlichen Rahmen vorgeben, innerhalb dessen der Darlehensnehmer agieren muss. Maik W. Fettes typisiert anhand von Beispielen die in der Praxis gebräuchlichen Nebenabreden und untersucht deren Wirksamkeit und Rechtsfolgen umfassend aus allgemein-zivilrechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Sicht.Der Autor zeigt, dass Covenants die innergesellschaftliche Kompetenzverteilung der Organe nicht beeinflussen können. Nach Definition der Merkmale arbeitet er schließlich heraus, dass Darlehen eines Quasi-Gesellschafters eine nachrangige Insolvenzforderung und eine konzernrechtliche Abhängigkeitslage begründen können.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Verzeichnis der Beispiele | 18 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 20 | ||
| A. Einleitung | 23 | ||
| B. Grundlagen | 28 | ||
| I. Begriff | 28 | ||
| II. Heutige Verbreitung | 30 | ||
| III. Inhalt typischer Covenants | 32 | ||
| 1. Affirmative Covenants | 32 | ||
| a) Negativerklärung („negative pledge“) | 32 | ||
| b) Gleichstellungsverpflichtung („pari passu“) | 33 | ||
| c) Beschränkung von Aktivveräußerung („restriction on asset sales“) | 33 | ||
| d) Nichterfüllung anderer Verbindlichkeiten („cross default“) | 34 | ||
| e) Identitätserhaltung („change of control“) | 35 | ||
| f) Dividendenbeschränkungen („dividend restriction“) | 35 | ||
| g) Beschränkung der Neuverschuldung („restriction on indebtedness“) | 36 | ||
| h) Darlehensverwendung | 36 | ||
| i) Informationspflichten | 36 | ||
| 2. Financial Covenants | 38 | ||
| a) Eigenkapital | 38 | ||
| b) Verschuldung | 39 | ||
| c) Ertrag | 39 | ||
| d) Liquidität | 40 | ||
| 3. Ergänzende Klauseln | 40 | ||
| a) Nebenbestimmungen | 40 | ||
| b) Rechtsfolgen | 41 | ||
| C. Rechtliche Würdigung | 46 | ||
| I. Vorbemerkung: anzuwendendes Recht | 46 | ||
| 1. Schuldrechtliche Bewertung | 46 | ||
| a) Auf den Vertrag anzuwendendes Recht | 46 | ||
| b) Auf den Vertragsschluss und die Einbeziehung von AGB anzuwendendes Recht | 48 | ||
| 2. Gesellschaftsrechtliche Bewertung | 49 | ||
| 3. Bewertung gemischter Vertragstypen | 50 | ||
| a) Bewertungsgrundsätze | 50 | ||
| b) Regelmäßig darlehensvertraglicher Schwerpunkt | 50 | ||
| c) Ausnahmsweise gesellschaftsrechtlicher Schwerpunkt | 51 | ||
| d) Ergebnis | 52 | ||
| II. Zivil- und wettbewerbsrechtliche Wirksamkeitsgrenzen | 53 | ||
| 1. AGB-Kontrolle | 53 | ||
| a) Anwendbarkeit der Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen | 53 | ||
| aa) Anwendungsbereich | 53 | ||
| bb) Vorformulierung | 55 | ||
| (1) Form der Vorformulierung | 55 | ||
| (2) Inhaltliche Ergänzungen | 56 | ||
| cc) Kein individuelles Aushandeln | 58 | ||
| dd) Vielzahl von Verträgen | 59 | ||
| ee) Vom Verwender gestellt | 60 | ||
| (1) Einseitiger Einbeziehungsvorschlag | 60 | ||
| (2) Beiderseitiger Einbeziehungsvorschlag | 60 | ||
| ff) Ergebnis | 61 | ||
| b) Inhaltskontrolle | 62 | ||
| aa) Prüfungsmaßstab | 62 | ||
| bb) Prüfungsgegenstand | 62 | ||
| cc) Einzelbewertung | 63 | ||
| (1) Informationsrechte | 63 | ||
| (2) Financial Covenants | 65 | ||
| (3) Affirmative Covenants | 66 | ||
| (4) Sanktionen bei Klauselverstößen | 68 | ||
| (a) Kündigungsrechte | 68 | ||
| (b) Einflussnahme auf die Geschäftsführung | 69 | ||
| c) Ergebnis | 69 | ||
| 2. Sittenwidrigkeit im Sinne des § 138 BGB | 70 | ||
| 3. Verfügungsbeschränkungen | 72 | ||
| 4. Durchsetzbarkeit der Covenants – schuldrechtliche Einordnung | 73 | ||
| a) Haupt- oder Nebenleistungspflicht | 73 | ||
| b) Nebenpflicht oder Obliegenheit | 74 | ||
| c) Sicherung der Nebenpflicht durch selbständiges Strafversprechen | 75 | ||
| 5. Wettbewerbsrechtliche Grenzen | 77 | ||
| a) Zusammenschlusskontrolle | 77 | ||
| aa) Kontrollbegriff | 77 | ||
| bb) Kontrollerwerb | 78 | ||
| (1) Vereinbarung von Covenants | 78 | ||
| (2) Verstoß gegen Covenants | 79 | ||
| b) Missbrauchskontrolle | 81 | ||
| III. Gesellschafterstellung durch Covenants | 82 | ||
| 1. Mitgliedschaft im Verband | 82 | ||
| 2. Stille Gesellschaft | 83 | ||
| IV. Vertragsvereinbarungen im Gefüge gesellschaftsrechtlicher Kompetenzverteilung bei Kapitalgesellschaften | 86 | ||
| 1. Durch Covenants herbeigeführte Kompetenzkonflikte | 86 | ||
| 2. Kompetenzübertragung auf Dritte bei der AG | 88 | ||
| a) Kompetenzen des Vorstands | 88 | ||
| aa) Leitungsmacht des Vorstands | 88 | ||
| bb) Abweichende Gestaltungsmöglichkeiten | 89 | ||
| cc) Konsequenzen für Covenants | 90 | ||
| b) Kompetenzen der Hauptversammlung | 91 | ||
| aa) Auswirkungen von Covenants auf statutarische Maßnahmen | 91 | ||
| bb) Schuldrechtliche Wirksamkeit | 93 | ||
| (1) Streitstand | 93 | ||
| (a) Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands | 93 | ||
| (b) Umdeutung in Erfüllungsgarantie | 93 | ||
| (c) Grundsätzliche Wirksamkeit | 94 | ||
| (2) Stellungnahme | 94 | ||
| (a) Grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht des Vorstands gem. § 82 Abs. 1 AktG | 94 | ||
| (b) Einschränkung durch Missbrauch der Vertretungsmacht | 95 | ||
| (aa) Grundsätze | 95 | ||
| (bb) Objektiv pflichtwidriges Verhalten | 96 | ||
| (α) Beeinflussung des Abstimmungsverhaltens der Hauptversammlung | 96 | ||
| (β) Stimmbindungsverträge | 96 | ||
| (γ) Stimmbindung gegenüber der Gesellschaft oder der Verwaltung | 97 | ||
| (δ) Zwischenergebnis | 98 | ||
| (ε) Einschränkungen | 98 | ||
| (ζ) Ergebnis | 99 | ||
| (cc) Evidenz | 99 | ||
| (c) Einschränkung durch Kollusion/Sittenwidrigkeit | 100 | ||
| (d) Ergebnis | 101 | ||
| c) Informationsrechte | 101 | ||
| aa) Die Verschwiegenheitspflicht nach § 93 Abs. 1 S. 3 AktG | 101 | ||
| bb) Beschränkte Verpflichtung zur Informationspreisgabe | 103 | ||
| (1) Ausnahmen von der Verschwiegenheitsverpflichtung | 103 | ||
| (2) Interessenabwägung | 103 | ||
| (3) Verleitung zum Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung | 104 | ||
| cc) Unbeschränkte Verpflichtung zur Informationspreisgabe | 105 | ||
| dd) Konsequenzen für Covenants | 106 | ||
| (1) Nicht von § 93 Abs. 1 S. 3 AktG umfasste Informationen | 106 | ||
| (2) Von § 93 Abs. 1 S. 3 AktG umfasste Informationen | 107 | ||
| d) Ergebnis | 108 | ||
| 3. Kompetenzübertragung auf Dritte bei der GmbH | 108 | ||
| a) Fakultative Organe | 108 | ||
| aa) Aufsichtsrat | 108 | ||
| bb) Beirat | 109 | ||
| b) Schuldrechtliche Verpflichtungen | 109 | ||
| aa) Kompetenzen der Geschäftsführung | 109 | ||
| (1) Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer | 109 | ||
| (2) Abweichende Gestaltungsmöglichkeiten | 110 | ||
| (3) Konsequenzen für Covenants | 111 | ||
| bb) Kompetenzen der Gesellschafterversammlung | 112 | ||
| (1) Auswirkungen von Covenants auf Maßnahmen der Gesellschafter | 112 | ||
| (a) Zwingende Gesellschafterzuständigkeit | 112 | ||
| (b) Dispositive Gesellschafterzuständigkeit | 114 | ||
| (c) Zusammenfassung | 115 | ||
| (2) Schuldrechtliche Wirksamkeit | 115 | ||
| cc) Informationsrechte | 116 | ||
| c) Ergebnis | 117 | ||
| 4. Haftung des Geschäftsführungsorgans für die Herbeiführung der Kompetenzkonflikte | 117 | ||
| a) Problemaufriss und Haftungsmaßstab | 117 | ||
| b) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung | 119 | ||
| aa) Geschriebene Zuständigkeit | 119 | ||
| bb) Ungeschriebene Zuständigkeit | 120 | ||
| c) Zuständigkeit des Geschäftsführungsorgans | 123 | ||
| d) Ergebnis | 123 | ||
| 5. Ergebnis | 124 | ||
| V. Covenant-geschützte Darlehen als nachrangige Insolvenzforderungen | 124 | ||
| 1. Bisherige Rechtslage: Eigenkapitalersatzrecht | 124 | ||
| a) Tatbestand des § 32a GmbHG | 124 | ||
| b) Ausweitung durch die Rechtsprechung | 125 | ||
| aa) Erste tatbestandliche Konturierung | 125 | ||
| bb) Beteiligung an Vermögen und Ertrag | 126 | ||
| cc) Gesellschafterähnlicher Einfluss | 127 | ||
| dd) Ergebnis der Rechtssprechungskette: Beteiligung an Vermögen und Ertrag + gesellschafterähnlicher Einfluss | 128 | ||
| c) Das (umstrittene) Erfordernis der Beteiligung an Vermögen und Ertrag | 129 | ||
| aa) Kritik der Literatur | 129 | ||
| (1) Auf Vermögensteilhabe verzichtende Ansichten | 129 | ||
| (2) Die Vermögensteilhabe fordernde Ansichten | 130 | ||
| (3) Stellungnahme | 132 | ||
| bb) Eigener Ansatz | 135 | ||
| (1) Elemente der Verbandszugehörigkeit | 135 | ||
| (2) Kein Erfordernis besonders ausgeprägter Mitspracherechte | 136 | ||
| (3) Statt dessen: Informationsvorsprung | 137 | ||
| cc) Ergebnis: Gesellschafterähnlicher Einfluss + Informationsvorsprung | 139 | ||
| d) Anwendung der gewonnenen Grundsätze auf Covenants | 139 | ||
| aa) Gesellschafterähnlicher Einfluss | 139 | ||
| (1) Die von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernisse | 139 | ||
| (2) Die durch Covenants vermittelten Rechte | 140 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 142 | ||
| (4) Kritik der Literatur | 142 | ||
| (5) Stellungnahme | 142 | ||
| (6) Ergebnis | 143 | ||
| bb) Informationsvorsprung | 144 | ||
| (1) Die Publizitätspflichten der Kapitalgesellschaften | 144 | ||
| (2) Die durch Covenants vermittelten Rechte | 145 | ||
| (3) Ergebnis | 145 | ||
| e) Kontrollüberlegungen | 145 | ||
| aa) Normzweck des Eigenkapitalersatzrechts | 145 | ||
| bb) Argument der Sanierungsfeindlichkeit | 146 | ||
| f) Ergebnis | 147 | ||
| 2. Der gesellschaftergleiche Dritte im Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO | 147 | ||
| a) Wortlaut | 147 | ||
| b) Gesetzeszweck | 149 | ||
| aa) Gesetzesbegründung | 149 | ||
| bb) Literaturmeinungen | 149 | ||
| cc) Fazit | 151 | ||
| c) Rückgriff auf die Grundsätze der früheren Rechtslage | 152 | ||
| aa) Grundsätzliche Möglichkeit des Rückgriffs | 152 | ||
| bb) Beteiligung an Chancen und Risiken (Krolop) | 152 | ||
| cc) Unternehmerisches Eigeninteresse (Runge) | 153 | ||
| dd) Haftungsbeschränkung des Gesellschafters (Huber) | 154 | ||
| ee) Entmaterialisierung des Gesetzes (Habersack/Hirte) | 155 | ||
| ff) Finanzierungsverantwortung (K. Schmidt) | 155 | ||
| gg) Struktur- und Verhaltenshaftung (Körner) | 156 | ||
| hh) Risikoübernahme (Servatius und Breidenstein) | 157 | ||
| ii) Eigene Auffassung | 158 | ||
| 3. Vereinbarkeit mit dem Kleinbeteiligungsprivileg des § 39 Abs. 5 InsO | 159 | ||
| a) Das Kleinbeteiligungsprivileg nach alter und neuer Rechtslage | 159 | ||
| b) Die Ansicht Habersacks | 159 | ||
| c) Stellungnahme | 159 | ||
| aa) Die Wertungen des GmbH-Rechts, Kritik am KapAEG | 159 | ||
| bb) Rückausnahme für geschäftsführende Gesellschafter | 161 | ||
| cc) Ergebnis | 162 | ||
| d) Übertragbarkeit auf § 39 Abs. 5 InsO | 162 | ||
| 4. Das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 S. 2 InsO | 163 | ||
| 5. Ergebnis | 164 | ||
| VI. Konzernierung durch Darlehensverträge | 164 | ||
| 1. Darlehensverträge als Beherrschungsverträge | 165 | ||
| a) Rechtslage bei der Aktiengesellschaft | 165 | ||
| aa) Rechtsnatur der Verträge | 165 | ||
| (1) Beherrschungsvertrag | 165 | ||
| (a) Satzungsänderung | 165 | ||
| (b) Schuldrechtlicher Austauschvertrag | 166 | ||
| (c) Körperschaftsrechtlicher Organisationsvertrag | 167 | ||
| (2) Darlehensvertrag | 168 | ||
| (a) Entgeltlich | 168 | ||
| (b) Unentgeltlich | 168 | ||
| bb) Inhalt | 169 | ||
| (1) Beherrschungsvertrag | 169 | ||
| (a) Einheitliche Leitung | 169 | ||
| (b) Weiter Konzernbegriff | 172 | ||
| (2) Darlehensvertrag mit Covenants | 173 | ||
| (a) Zustimmungsvorbehalte | 173 | ||
| (b) Financial Covenants | 174 | ||
| (c) Affirmative Covenants | 175 | ||
| cc) Ergebnis | 175 | ||
| b) Rechtslage bei der GmbH | 175 | ||
| 2. Darlehensverträge als andere Unternehmensverträge im Sinne des § 292 AktG | 176 | ||
| 3. Darlehensverträge als Grundlage einer faktischen Konzernierung | 177 | ||
| a) Faktischer Aktienkonzern, Abhängigkeit i. S. d. § 17 AktG | 177 | ||
| aa) Begründung des Gesetzentwurfs | 177 | ||
| bb) Rechtsprechung | 178 | ||
| (1) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts | 178 | ||
| (2) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs | 179 | ||
| (3) Analyse | 180 | ||
| cc) Literatur | 181 | ||
| (1) Gänzlich ablehnende Auffassung (h. M.) | 181 | ||
| (2) Überwiegend ablehnende Auffassungenr(Würdinger, Adler/Düring/Schmaltz, Koppensteiner) | 182 | ||
| (3) Tendenziell befürwortende Auffassungen (Godin/Wilhelmi, Baumbach/Hueck, Dierdorf, Werner, Prühs) | 183 | ||
| (4) Differenzierende Auffassungen (Windbichler, Bayer, Servatius, Ehricke, Bayreuther, Schall) | 185 | ||
| (5) Fazit | 187 | ||
| dd) Stellungnahme | 188 | ||
| (1) Interpretation aus § 17 AktG | 188 | ||
| (a) Entstehungsgeschichte | 188 | ||
| (b) Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG | 189 | ||
| (c) Ausschluss wirtschaftlicher Abhängigkeit | 189 | ||
| (2) Systematische Stellung des § 17 AktG | 190 | ||
| (3) Verhältnis zu § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. | 191 | ||
| (4) Verhältnis zu § 311 ff. AktG | 191 | ||
| (5) Verhältnis zu § 117 AktG | 193 | ||
| (6) Eigener Ansatz | 193 | ||
| ee) Ergebnis | 195 | ||
| b) Faktischer GmbH-Konzern | 196 | ||
| aa) Grundsätze des GmbH-Konzernrechts | 196 | ||
| bb) Folgen der Verwendung von Covenants | 198 | ||
| (1) Treuepflicht des Darlehensgebers | 198 | ||
| (2) Innenhaftung des Darlehensgebers nach § 826 BGB | 199 | ||
| cc) Ergebnis | 200 | ||
| 4. Ergebnis | 201 | ||
| D. Zusammenfassung | 202 | ||
| Literaturverzeichnis | 205 | ||
| Sachverzeichnis | 217 |