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Debt-Equity-Swaps im Spiegel bilanzieller Sanierungsinstrumente

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Schillerwein, D. (2014). Debt-Equity-Swaps im Spiegel bilanzieller Sanierungsinstrumente. Das Dogma der Forderungsbewertung als Sanierungshemmnis?. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54446-2
Schillerwein, Daniel. Debt-Equity-Swaps im Spiegel bilanzieller Sanierungsinstrumente: Das Dogma der Forderungsbewertung als Sanierungshemmnis?. Duncker & Humblot, 2014. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54446-2
Schillerwein, D (2014): Debt-Equity-Swaps im Spiegel bilanzieller Sanierungsinstrumente: Das Dogma der Forderungsbewertung als Sanierungshemmnis?, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54446-2

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Debt-Equity-Swaps im Spiegel bilanzieller Sanierungsinstrumente

Das Dogma der Forderungsbewertung als Sanierungshemmnis?

Schillerwein, Daniel

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 84

(2014)

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About The Author

Dr. Daniel Schillerwein, geboren 1979, studierte Rechtswissenschaften in Freiburg im Breisgau und Madrid. Nach dem ersten Staatsexsamen Tätigkeit als Lehrassistent im Zivilrecht sowie wissenschaftliche Mitarbeit am Institut für Öffentliches Recht an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg. Referendariat am Landgericht Freiburg. Im Anschluss an das zweite Staatsexamen im Jahr 2010 anwaltliche Tätigkeit im Gesellschaftsrecht in Freiburg und Stuttgart. Die Promotion an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg erfolgte Anfang 2014.

Abstract

Der Debt-Equity-Swap gilt als ein besonders Erfolg versprechendes bilanzielles Sanierungsinstrument. Bei der praktischen Umsetzung ist der neuralgische Punkt die Frage der Bewertung von Einlageforderungen, die krisenbedingt unter ihrem Nennwert liegen. Nach wie vor ist umstritten, ob und gegebenenfalls wie gegen die Schuldnergesellschaft gerichtete Forderungen bei der Kapitalaufbringung zu bewerten sind. Die Analyse der Bewertungsfrage von Daniel Schillerwein ergibt, dass sich die gegen eine generelle Nennwertanrechnung erhobenen Einwände entkräften lassen. Allerdings hat der Gesetzgeber im KredReorgG und ESUG Regelungen zum Debt-Equity-Swap getroffen und sich hierbei an der bislang herrschenden Meinung zur Bewertungsfrage orientiert, wonach eine Forderungsbewertung erforderlich ist. Dieses gesetzgeberische Vorverständnis steht einer generellen Nennwertanrechnung de lege lata auch außerinsolvenzlich entgegen. Daher plädiert der Autor für eine gesetzliche Normierung der Nennwertanrechnung.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 17
Einleitung 21
1. Kapitel: Grundlagen und Kontext der Unternehmenssanierung inner- und außerhalb des Insolvenzverfahrens 26
I. Begriff der „Unternehmenskrise“ 26
1. Vor dem MoMiG im Eigenkapitalersatzrecht verankerter Begriff der „Krise der Gesellschaft“ 27
2. Gesellschaftsrechtliche Überwachungspflichten der Leitungsorgane zur Krisenerkennung und -abwehr 29
II. Abgrenzung zwischen vorinsolvenzlicher Sanierung und Sanierung im Insolvenzverfahren 31
1. Leitlinien und Charakteristika des Insolvenzverfahrens 33
a) Wirkung der Verfahrenseröffnung/Stellung des Insolvenzverwalters 33
b) Publizität der Verfahrenseröffnung 34
c) Gläubiger entscheiden über Unternehmensfortführung und Insolvenzplan 35
d) Entscheidung über die Verwertung der Insolvenzmasse 36
e) Unterscheidung zwischen übertragender und erhaltender Sanierung 37
f) Befriedigung der Insolvenzgläubiger und Einstellung des Insolvenzverfahrens 40
g) Fazit 42
2. Allgemeine Entwicklung des Insolvenzrechts seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung 43
3. Sanierungsrelevante und gesellschaftsrechtliche Eckpunkte der Insolvenzrechtsreform durch das ESUG 46
a) Erweiterte Gestaltungsmöglichkeiten im Insolvenzplanverfahren durch Einbeziehung der Anteilsrechte der Gesellschafter 46
b) Weitere Änderungen im Insolvenzplanverfahren 47
c) Stärkung der Eigenverwaltung 48
d) Erweiterte insolvenzliche Sanierungsmöglichkeiten durch das „Schutzschirmverfahren“ 49
e) Fazit 51
4. Verhandlungs- und Vertragsautonomie im Rahmen vorinsolvenzlicher Sanierung 52
5. Vor- und Nachteile der vorinsolvenzlichen Sanierung und Sanierung im Insolvenzverfahren 55
a) Zeit- und Handlungsdruck bei vorinsolvenzlichen Sanierungen 55
b) Anfälligkeit vorinsolvenzlicher Sanierungen für „Trittbrettfahrer“ und „Akkordstörer“ 57
c) Kein Vollstreckungsschutz und kein Schutz vor Zugriff auf Sicherungsgüter 58
d) Möglichkeit der zwangsweisen Einbeziehung der Rechte der Anteilseigner im Insolvenzplanverfahren 59
e) Grundsätzlich keine Publizität vorinsolvenzlicher Sanierungen 60
f) Haftungsrisiko der Gläubiger bei unredlichen vorinsolvenzlichen Sanierungsbeiträgen 63
g) Fazit 64
6. Grundlagen der Besteuerung inner- und außerhalb der Insolvenz 64
a) Anfall von Sanierungsbuchgewinnen durch ertragswirksame Sanierungsmaßnahmen 65
b) Verhältnis zwischen Steuer- und Insolvenzrecht 65
III. Zusammenfassung 68
2. Kapitel: Sanierungsinstrument Debt-Equity-Swap – Definition und Abgrenzung zu anderen bilanziellen Sanierungsinstrumenten 70
I. Untersuchungsgegenstand Debt-Equity-Swap 70
1. Sanierungsinstrument für Kapitalgesellschaften 70
a) Untersuchung anhand der GmbH, AG sowie SE mit Sitz in Deutschland 70
b) Europarechtliche Vorgaben für die AG und Auswirkungen auf das GmbH-Recht 72
c) Ausklammerungen 74
2. Abgrenzung zum Debt-Equity-Swap als Instrument zum Abbau von Staatsverschuldung 74
II. Definition und Einordnung des Debt-Equity-Swaps als Sanierungsinstrument 76
1. Begriff des Debt-Equity-Swaps 77
a) Verwendung des Begriffs im deutschen Recht 77
b) Verrechtlichung des Begriffs durch gesetzliche Normierung? 77
2. Klassische Strukturierung eines Debt-Equity-Swaps 79
3. Vor- wie innerinsolvenzlicher Anwendungsbereich des Debt-Equity-Swaps 80
4. Alternative Strukturierungen zum Debt-Equity-Swap 82
III. Kategorisierung von Sanierungsmöglichkeiten 83
1. Unterscheidung zwischen finanz- und leistungswirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen 83
2. Liquiditätsbezogene Sanierungsmaßnahmen 84
3. Bilanzbezogene Sanierungsmaßnahmen 86
IV. Abgrenzung des Debt-Equity-Swaps zu anderen bilanziellen Sanierungsinstrumenten 88
1. Rangrücktritt 88
a) Rechtliche Anforderungen und Umsetzung 89
b) Auswirkungen und Risiken des Rangrücktritts 92
aa) Steuerliche Auswirkungen des Rangrücktritts 92
bb) Konkurrenzproblem beim Rangrücktritt außenstehender Gläubiger im Verhältnis zu nachrangigen Gesellschafterforderungen 94
cc) Eintritt der Tilgungsvoraussetzungen als Konfliktfeld 95
c) Fazit 96
2. Forderungsverzicht mit und ohne Besserungsabrede 96
a) Rechtliche Anforderungen und Umsetzung 98
b) Auswirkungen und Risiken des Forderungsverzichts 99
aa) Aufgedrängter Forderungsverzicht durch „Erlassfalle“ 100
bb) Auswirkungen des Forderungsverzichts auf Kreditsicherheiten 101
cc) Körperschaftssteuerliche Auswirkungen eines Forderungsverzichts 102
(1) Erfolgswirksamkeit des Forderungsverzichts 102
(2) Steuerpflicht von Sanierungsgewinnen und beschränkte Verlustverrechnungsmöglichkeiten 104
(3) Frühere Rechtslage: Sanierungsgewinne steuerfrei nach § 3 Nr. 66 EStG a. F. 106
(4) Heutige Rechtslage: Steuerbarkeit von Sanierungsgewinnen und konkretisierte Billigkeitsmaßnahmen durch den „Sanierungserlass“ 108
(5) Rechtsunsicherheit über die Anwendung des Sanierungserlasses aufgrund divergierender finanzgerichtlicher Rechtsprechung 109
dd) Gewerbesteuerliche Auswirkungen des Forderungsverzichts 113
c) Fazit 114
3. Debt-Mezzanine-Swap 115
a) Rechtliche Anforderungen und Umsetzung 117
aa) Qualifikation von Genussrechten als handelsbilanzielles Eigenkapital? 118
bb) Erfolgsneutraler Vorgang oder erfolgswirksame steuerbilanzielle Umqualifizierung in Eigenkapital? 122
(1) Verständnis des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG nach der überwiegenden Literaturmeinung 123
(2) OFD Rheinland: § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist lediglich Gewinnermittlungs- und nicht Bilanzierungsvorschrift 124
(3) Position in der Literatur gegen die Auffassung der OFD Rheinland 125
(4) Stellungnahme und Ergebnis 127
b) Auswirkungen und Risiken des Debt-Mezzanine-Swaps 130
aa) Zustimmung und Bezugsrecht der Gesellschafter 130
bb) Risiko des Rangverlusts von fortbestehenden Forderungen? 131
cc) Marginalisierte Position von Genussrechtskapitalgläubigern im Insolvenzverfahren 132
dd) Sachkapitalaufbringungsvorschriften und Differenzhaftungsrisiko bei durch Debt-Mezzanine-Swap geschaffenen Wandelgenussrechten 133
c) Fazit 137
4. Debt-Asset-Swap 138
5. Aufkauf von Verbindlichkeiten (Debt-Buy-Back) 139
6. Fazit 140
V. Zusammenfassung 141
3. Kapitel: Anforderungen an die Umsetzung eines Debt-Equity-Swaps – Gradmesser der Praxistauglichkeit als Sanierungsinstrument 143
I. Umsetzung eines Debt-Equity-Swaps durch Kapitalmaßnahmen 143
1. Vereinfachte Kapitalherabsetzung 144
2. Kapitalerhöhungsbeschluss 146
3. Bezugsrechtsausschluss 149
a) Inhalt des Bezugsrechts und Zweck eines Bezugsrechtsausschlusses 149
b) Materielle Anforderungen an einen Bezugsrechtsausschluss 150
c) Anfechtungsmöglichkeiten nach §§ 255, 243 ff. AktG 152
d) Mögliche Gestaltungen zur Vermeidung eines Bezugsrechtsausschlusses 155
aa) Gemischte Bar- und Sachkapitalerhöhung 155
bb) Barkapitalerhöhung mit Ersetzungsbefugnis 157
4. Sachkapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital 159
5. Zeichnung neuer Aktien/Übernahme neuer Geschäftsanteile 162
6. Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister 163
7. Fazit 164
II. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung im GmbH- und Aktienrecht 165
1. Grundlagen der Kapitalaufbringung 165
2. Konzept des gesetzlichen Mindestkapitals – Grundsatz und Durchbrechung 166
3. Überlegenheit anderer Gläubigerschutzsysteme gegenüber dem Konzept des Mindestkapitals? 168
4. Besondere Sicherungsmechanismen der Kapitalaufbringung bei Sacheinlagen und Sachübernahmen 169
5. Absicherung der Kapitalaufbringung durch das Kapitalerhaltungsrecht 170
6. Fazit 172
III. Forderungen als tauglicher Einlagegegenstand zur Kapitalaufbringung 173
1. Zuordnung von Forderungen als Einlagegegenstand in die Kategorien der Bar- und Sacheinlage 173
a) Gesetzlich statuierter Vorrang der Bareinlage 173
b) Abgrenzung zwischen Bar- und Sacheinlage 175
aa) Bareinlage 176
bb) Sacheinlage 177
c) Für das Aktienrecht europarechtlich vorgegebene Qualifikation von Forderungen gegen die Gesellschaft als Bareinlage durch die Zweite Kapitalrichtlinie? 179
d) Fazit 183
2. Allgemeine Anforderungen an die Sacheinlagefähigkeit 184
a) „Funktionale Äquivalenz“ der Sach- zur Bareinlage 185
b) Bilanzierbarkeit des Einlagegegenstands 186
c) Endgültig freie Verfügung/Weiterübertragbarkeit/Verwertbarkeit 187
d) Fazit 190
3. Einlagefähigkeit von Forderungen in den unterschiedlichen Gläubiger-Schuldner-Konstellationen 190
a) Einlagefähigkeit von Forderungen des Einlegers gegen Dritte 191
aa) Gesicherter Forderungsbestand oder zukünftige Forderungsentstehung 192
bb) Forderungsbewertung 193
b) Einlagefähigkeit von Forderungen gegen den Inferenten oder einen Mitgesellschafter 194
c) Einlagefähigkeit von Forderungen des Einlegers gegen die Gesellschaft 198
aa) Mindermeinung: keine Einlagefähigkeit 199
bb) Herrschende Meinung: Sacheinlagefähigkeit gegeben 200
(1) Ansicht des Reichsgerichts: Aufrechnung als Sacheinlage 201
(2) Rechtsprechung und Literatur heute: Die Forderung ist Gegenstand der Sacheinlage 203
cc) Differenzierende Ansicht: Befreiung von der betreffenden Verbindlichkeit ist Einlagegegenstand 205
dd) Verpflichtung zur Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft als Sacheinlage? Umgehungsschutz durch das Institut der verdeckten Sacheinlage 209
(1) Verrechnung einer Geldeinlageverpflichtung mit Forderungen des Inferenten 210
(2) Leistung einer Geldeinlage mit vereinbarter vorangestellter oder nachfolgender Tilgung von Forderungen des Inferenten 215
ee) Sonderfall: Ausübung von Bezugsrechten bei Wandelanleihen und -genussrechten 217
(1) Begründung und Reichweite des § 194 Abs. 1 Satz 2 AktG 218
(2) Optionsanleihen 219
(3) Wandelgenussrechte 221
(4) Anwendbarkeit des § 194 Abs. 1 Satz 2 AktG auf den Debt-Equity-Swap? 223
(5) Änderung der Beurteilung bei einer zukünftigen Normierung der „umgekehrten Wandelanleihe“? 225
d) Einlagefähigkeit von Forderungen aus Gesellschafterdarlehen 227
4. Fazit 231
IV. Bewertung von gegen die Gesellschaft gerichteten Forderungen beim Debt-Equity-Swap? 232
1. Erfordernis der Werthaltigkeit und Bewertung der Forderung oder generell Einbringung zum Nennwert? 233
a) Ausgangspunkt der herrschenden Meinung 234
b) Ausgangspunkt der Mindermeinung 236
2. Wertbestimmung des Einlagegegenstands aus der Perspektive der herrschenden Meinung 236
a) Anknüpfung an die Einlage von Forderungen gegen Dritte 236
b) Unveränderte Belastung auch bei wertgeminderten Gläubigerforderungen 237
c) Wert der Forderung aus Gläubigersicht ist entscheidend 239
d) Freisetzung von Aktiva durch die Forderungsumwandlung 243
e) Fazit 247
3. Wertbestimmung des Einlagegegenstands aus Perspektive der Mindermeinung 247
a) Wirkungen des Wegfalls von Verbindlichkeiten der Gesellschaft beim Debt-Equity-Swap 248
aa) Vermögensmehrung der Gesellschaft durch Schuldbefreiung 248
bb) Wirkung der Einbringung von gegen Dritte gerichteten Forderungen 249
cc) Wirkung der Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft 250
b) Beschränkung des Anwendungsbereichs der Mindermeinung auf aus Darlehensgewährungen resultierende Forderungen? 252
4. Diskussion und Stellungnahme zu den divergierenden Ansichten 258
a) Risikobeitrag des Inferenten beim Debt-Equity-Swap zum Nennwert 258
b) Erfordernis „materieller“ Sanierung aufgrund des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung? 260
aa) Ableitbarkeit aus den Sachkapitalerhöhungsvorschriften? 260
bb) Informationsgehalt des im Handelsregister ausgewiesenen Kapitals 261
cc) Ausweis der Kapitalerhöhung im Handelsregister als Garant eines erhöhten Schuldendeckungspotenzials? 263
dd) Fazit 266
c) Rechtsfolgenbetrachtung bei Zulassung einer generellen Nennwertanrechnung 268
aa) Gefährdung der vorhandenen Gesellschaftsgläubiger? 268
bb) Gefährdung zukünftiger Gesellschaftsgläubiger? 270
cc) Gefährdung der Bestandsgesellschafter? 274
d) Bilanzielle Konsequenzen bei Versagung der Nennwertanrechnung nicht voll werthaltiger Forderungen 276
e) Parallele zur Einlage der Befreiung der Gesellschaft von einer Verbindlichkeit gegenüber Dritten 279
f) Fazit 282
5. Bestätigung des Vollwertigkeitserfordernisses durch den Gesetzgeber? 285
a) Regelungen zum Debt-Equity-Swap im KredReorgG und ESUG 286
aa) Reorganisationsverfahren nach KredReorgG 286
bb) Insolvenzplanverfahren nach ESUG 287
b) Aussagen des Gesetzgebers zur Bewertungsfrage für das Reorganisations- und Insolvenzplanverfahren 287
aa) Gesetzesbegründung zum KredReorgG 287
bb) Gesetzesbegründung zum ESUG 289
cc) Fazit 290
c) Auswirkungen der gesetzlichen Regelungen auf die Bewertungsfrage beim regulären außerinsolvenzlichen Debt-Equity-Swap 292
6. Zusammenfassung 295
V. Kriterien der außer- und innerinsolvenzlichen Forderungsbewertung 298
1. Maßgaben der außerinsolvenzlichen Forderungsbewertung 299
a) Verkehrswert- oder vermögensbezogene Bewertung der Forderung? 299
b) Kriterien der vermögensbezogenen Forderungsbewertung 303
aa) Ansatz sämtlicher Verbindlichkeiten 303
bb) Ansatz der Vermögensgegenstände/Berücksichtigung stiller Reserven 305
c) Maßgeblicher Bezugspunkt für die Bewertung 307
d) Fazit 309
2. Maßgaben der Forderungsbewertung im Insolvenzverfahren 309
a) Bewertung des Schuldnervermögens zu Liquidations- oder Fortführungswerten? 309
b) Berücksichtigung der umzuwandelnden Forderungen und sonstiger Sanierungsbeiträge? 314
c) Fazit 314
VI. Rechtliche Risiken für die Beteiligten beim Debt-Equity-Swap 315
1. Risiko der Nachrangigkeit von bestehen bleibenden oder neu gewährten Darlehen des Inferenten 316
a) Qualifikation als nachrangiges Gesellschafterdarlehen in einer Folgeinsolvenz 316
b) Anwendungsbereich des Sanierungsprivilegs des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO 317
c) Fazit 321
2. Differenzhaftungsrisiko der Inferenten 322
a) Außerinsolvenzlicher Debt-Equity-Swap 322
b) Debt-Equity-Swap im Insolvenzplanverfahren 322
c) Fazit 326
VII. Steuerrechtliche Auswirkungen eines Debt-Equity-Swaps und Vergleich mit den Steuerfolgen anderer bilanzieller Sanierungsinstrumente 326
1. Erfolgswirksamkeit des Debt-Equity-Swaps in Sanierungssituationen 327
2. Steuerpflicht von Sanierungsgewinnen und beschränkte Verlustverrechnungsmöglichkeiten 329
3. Wegfall von Verlustvortragsmöglichkeiten durch „schädlichen Beteiligungserwerb“ 330
a) Untergang von Verlustvorträgen nach § 8c Abs. 1 KStG 330
b) Unanwendbarkeit der Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG 331
4. Begünstigung von Sanierungsgewinnen durch den „Sanierungserlass“ 333
a) Anwendbarkeit des Sanierungserlasses auf Sanierungsgewinne aus Debt-Equity-Swaps 333
b) Verlustverrechnung nach dem Sanierungserlass auch bei „schädlichem Beteiligungserwerb“ nach § 8c Abs. 1 KStG? 335
5. Fazit 337
a) Steuerliche Auswirkungen des Debt-Equity-Swaps 337
b) Vergleich mit den Steuerfolgen der anderen bilanziellen Sanierungsinstrumente 339
VIII. Gestaltungsmöglichkeiten zur Vermeidung steuerlicher Nachteile, des Verlusts nicht werthaltiger Forderungsanteile und des Differenzhaftungsrisikos 339
1. Vorangestellter Debt-Push-Up im Konzern zur Vermeidung des Anfalls eines steuerbaren Sanierungsgewinns 340
2. Werterhöhung der Einlageforderungen beim Debt-Equity-Swap durch Forderungsaufspaltung oder vorangestellten Forderungsverzicht? 342
3. Anteilserwerb gegen Forderungsverzicht 343
4. Reverse-Debt-Equity-Swap 344
5. Fazit 346
Schlussbetrachtung und Ausblick 348
Verzeichnis der angegebenen Internetquellen 352
Literaturverzeichnis 354
Sachregister 369