Debt-Equity-Swaps im Spiegel bilanzieller Sanierungsinstrumente

Daniel Schillerwein

doi:10.3790/978-3-428-54446-2

Debt-Equity-Swaps im Spiegel bilanzieller Sanierungsinstrumente

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Schillerwein, D. (2014). Debt-Equity-Swaps im Spiegel bilanzieller Sanierungsinstrumente. Das Dogma der Forderungsbewertung als Sanierungshemmnis?. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54446-2

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Debt-Equity-Swaps im Spiegel bilanzieller Sanierungsinstrumente

Das Dogma der Forderungsbewertung als Sanierungshemmnis?

Schillerwein, Daniel

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 84

(2014)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-54446-2
978-3-428-14446-4 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-54446-2
Edition: 1
Language: German
Pages: 373
Collections: D&H 2014
RECHT 2014
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Dr. Daniel Schillerwein, geboren 1979, studierte Rechtswissenschaften in Freiburg im Breisgau und Madrid. Nach dem ersten Staatsexsamen Tätigkeit als Lehrassistent im Zivilrecht sowie wissenschaftliche Mitarbeit am Institut für Öffentliches Recht an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg. Referendariat am Landgericht Freiburg. Im Anschluss an das zweite Staatsexamen im Jahr 2010 anwaltliche Tätigkeit im Gesellschaftsrecht in Freiburg und Stuttgart. Die Promotion an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg erfolgte Anfang 2014.

Abstract

Der Debt-Equity-Swap gilt als ein besonders Erfolg versprechendes bilanzielles Sanierungsinstrument. Bei der praktischen Umsetzung ist der neuralgische Punkt die Frage der Bewertung von Einlageforderungen, die krisenbedingt unter ihrem Nennwert liegen. Nach wie vor ist umstritten, ob und gegebenenfalls wie gegen die Schuldnergesellschaft gerichtete Forderungen bei der Kapitalaufbringung zu bewerten sind. Die Analyse der Bewertungsfrage von Daniel Schillerwein ergibt, dass sich die gegen eine generelle Nennwertanrechnung erhobenen Einwände entkräften lassen. Allerdings hat der Gesetzgeber im KredReorgG und ESUG Regelungen zum Debt-Equity-Swap getroffen und sich hierbei an der bislang herrschenden Meinung zur Bewertungsfrage orientiert, wonach eine Forderungsbewertung erforderlich ist. Dieses gesetzgeberische Vorverständnis steht einer generellen Nennwertanrechnung de lege lata auch außerinsolvenzlich entgegen. Daher plädiert der Autor für eine gesetzliche Normierung der Nennwertanrechnung.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	17
Einleitung	21
1. Kapitel: Grundlagen und Kontext der Unternehmenssanierung inner- und außerhalb des Insolvenzverfahrens	26
I. Begriff der „Unternehmenskrise“	26
1. Vor dem MoMiG im Eigenkapitalersatzrecht verankerter Begriff der „Krise der Gesellschaft“	27
2. Gesellschaftsrechtliche Überwachungspflichten der Leitungsorgane zur Krisenerkennung und -abwehr	29
II. Abgrenzung zwischen vorinsolvenzlicher Sanierung und Sanierung im Insolvenzverfahren	31
1. Leitlinien und Charakteristika des Insolvenzverfahrens	33
a) Wirkung der Verfahrenseröffnung/Stellung des Insolvenzverwalters	33
b) Publizität der Verfahrenseröffnung	34
c) Gläubiger entscheiden über Unternehmensfortführung und Insolvenzplan	35
d) Entscheidung über die Verwertung der Insolvenzmasse	36
e) Unterscheidung zwischen übertragender und erhaltender Sanierung	37
f) Befriedigung der Insolvenzgläubiger und Einstellung des Insolvenzverfahrens	40
g) Fazit	42
2. Allgemeine Entwicklung des Insolvenzrechts seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung	43
3. Sanierungsrelevante und gesellschaftsrechtliche Eckpunkte der Insolvenzrechtsreform durch das ESUG	46
a) Erweiterte Gestaltungsmöglichkeiten im Insolvenzplanverfahren durch Einbeziehung der Anteilsrechte der Gesellschafter	46
b) Weitere Änderungen im Insolvenzplanverfahren	47
c) Stärkung der Eigenverwaltung	48
d) Erweiterte insolvenzliche Sanierungsmöglichkeiten durch das „Schutzschirmverfahren“	49
e) Fazit	51
4. Verhandlungs- und Vertragsautonomie im Rahmen vorinsolvenzlicher Sanierung	52
5. Vor- und Nachteile der vorinsolvenzlichen Sanierung und Sanierung im Insolvenzverfahren	55
a) Zeit- und Handlungsdruck bei vorinsolvenzlichen Sanierungen	55
b) Anfälligkeit vorinsolvenzlicher Sanierungen für „Trittbrettfahrer“ und „Akkordstörer“	57
c) Kein Vollstreckungsschutz und kein Schutz vor Zugriff auf Sicherungsgüter	58
d) Möglichkeit der zwangsweisen Einbeziehung der Rechte der Anteilseigner im Insolvenzplanverfahren	59
e) Grundsätzlich keine Publizität vorinsolvenzlicher Sanierungen	60
f) Haftungsrisiko der Gläubiger bei unredlichen vorinsolvenzlichen Sanierungsbeiträgen	63
g) Fazit	64
6. Grundlagen der Besteuerung inner- und außerhalb der Insolvenz	64
a) Anfall von Sanierungsbuchgewinnen durch ertragswirksame Sanierungsmaßnahmen	65
b) Verhältnis zwischen Steuer- und Insolvenzrecht	65
III. Zusammenfassung	68
2. Kapitel: Sanierungsinstrument Debt-Equity-Swap – Definition und Abgrenzung zu anderen bilanziellen Sanierungsinstrumenten	70
I. Untersuchungsgegenstand Debt-Equity-Swap	70
1. Sanierungsinstrument für Kapitalgesellschaften	70
a) Untersuchung anhand der GmbH, AG sowie SE mit Sitz in Deutschland	70
b) Europarechtliche Vorgaben für die AG und Auswirkungen auf das GmbH-Recht	72
c) Ausklammerungen	74
2. Abgrenzung zum Debt-Equity-Swap als Instrument zum Abbau von Staatsverschuldung	74
II. Definition und Einordnung des Debt-Equity-Swaps als Sanierungsinstrument	76
1. Begriff des Debt-Equity-Swaps	77
a) Verwendung des Begriffs im deutschen Recht	77
b) Verrechtlichung des Begriffs durch gesetzliche Normierung?	77
2. Klassische Strukturierung eines Debt-Equity-Swaps	79
3. Vor- wie innerinsolvenzlicher Anwendungsbereich des Debt-Equity-Swaps	80
4. Alternative Strukturierungen zum Debt-Equity-Swap	82
III. Kategorisierung von Sanierungsmöglichkeiten	83
1. Unterscheidung zwischen finanz- und leistungswirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen	83
2. Liquiditätsbezogene Sanierungsmaßnahmen	84
3. Bilanzbezogene Sanierungsmaßnahmen	86
IV. Abgrenzung des Debt-Equity-Swaps zu anderen bilanziellen Sanierungsinstrumenten	88
1. Rangrücktritt	88
a) Rechtliche Anforderungen und Umsetzung	89
b) Auswirkungen und Risiken des Rangrücktritts	92
aa) Steuerliche Auswirkungen des Rangrücktritts	92
bb) Konkurrenzproblem beim Rangrücktritt außenstehender Gläubiger im Verhältnis zu nachrangigen Gesellschafterforderungen	94
cc) Eintritt der Tilgungsvoraussetzungen als Konfliktfeld	95
c) Fazit	96
2. Forderungsverzicht mit und ohne Besserungsabrede	96
a) Rechtliche Anforderungen und Umsetzung	98
b) Auswirkungen und Risiken des Forderungsverzichts	99
aa) Aufgedrängter Forderungsverzicht durch „Erlassfalle“	100
bb) Auswirkungen des Forderungsverzichts auf Kreditsicherheiten	101
cc) Körperschaftssteuerliche Auswirkungen eines Forderungsverzichts	102
(1) Erfolgswirksamkeit des Forderungsverzichts	102
(2) Steuerpflicht von Sanierungsgewinnen und beschränkte Verlustverrechnungsmöglichkeiten	104
(3) Frühere Rechtslage: Sanierungsgewinne steuerfrei nach § 3 Nr. 66 EStG a. F.	106
(4) Heutige Rechtslage: Steuerbarkeit von Sanierungsgewinnen und konkretisierte Billigkeitsmaßnahmen durch den „Sanierungserlass“	108
(5) Rechtsunsicherheit über die Anwendung des Sanierungserlasses aufgrund divergierender finanzgerichtlicher Rechtsprechung	109
dd) Gewerbesteuerliche Auswirkungen des Forderungsverzichts	113
c) Fazit	114
3. Debt-Mezzanine-Swap	115
a) Rechtliche Anforderungen und Umsetzung	117
aa) Qualifikation von Genussrechten als handelsbilanzielles Eigenkapital?	118
bb) Erfolgsneutraler Vorgang oder erfolgswirksame steuerbilanzielle Umqualifizierung in Eigenkapital?	122
(1) Verständnis des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG nach der überwiegenden Literaturmeinung	123
(2) OFD Rheinland: § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist lediglich Gewinnermittlungs- und nicht Bilanzierungsvorschrift	124
(3) Position in der Literatur gegen die Auffassung der OFD Rheinland	125
(4) Stellungnahme und Ergebnis	127
b) Auswirkungen und Risiken des Debt-Mezzanine-Swaps	130
aa) Zustimmung und Bezugsrecht der Gesellschafter	130
bb) Risiko des Rangverlusts von fortbestehenden Forderungen?	131
cc) Marginalisierte Position von Genussrechtskapitalgläubigern im Insolvenzverfahren	132
dd) Sachkapitalaufbringungsvorschriften und Differenzhaftungsrisiko bei durch Debt-Mezzanine-Swap geschaffenen Wandelgenussrechten	133
c) Fazit	137
4. Debt-Asset-Swap	138
5. Aufkauf von Verbindlichkeiten (Debt-Buy-Back)	139
6. Fazit	140
V. Zusammenfassung	141
3. Kapitel: Anforderungen an die Umsetzung eines Debt-Equity-Swaps – Gradmesser der Praxistauglichkeit als Sanierungsinstrument	143
I. Umsetzung eines Debt-Equity-Swaps durch Kapitalmaßnahmen	143
1. Vereinfachte Kapitalherabsetzung	144
2. Kapitalerhöhungsbeschluss	146
3. Bezugsrechtsausschluss	149
a) Inhalt des Bezugsrechts und Zweck eines Bezugsrechtsausschlusses	149
b) Materielle Anforderungen an einen Bezugsrechtsausschluss	150
c) Anfechtungsmöglichkeiten nach §§ 255, 243 ff. AktG	152
d) Mögliche Gestaltungen zur Vermeidung eines Bezugsrechtsausschlusses	155
aa) Gemischte Bar- und Sachkapitalerhöhung	155
bb) Barkapitalerhöhung mit Ersetzungsbefugnis	157
4. Sachkapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital	159
5. Zeichnung neuer Aktien/Übernahme neuer Geschäftsanteile	162
6. Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister	163
7. Fazit	164
II. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung im GmbH- und Aktienrecht	165
1. Grundlagen der Kapitalaufbringung	165
2. Konzept des gesetzlichen Mindestkapitals – Grundsatz und Durchbrechung	166
3. Überlegenheit anderer Gläubigerschutzsysteme gegenüber dem Konzept des Mindestkapitals?	168
4. Besondere Sicherungsmechanismen der Kapitalaufbringung bei Sacheinlagen und Sachübernahmen	169
5. Absicherung der Kapitalaufbringung durch das Kapitalerhaltungsrecht	170
6. Fazit	172
III. Forderungen als tauglicher Einlagegegenstand zur Kapitalaufbringung	173
1. Zuordnung von Forderungen als Einlagegegenstand in die Kategorien der Bar- und Sacheinlage	173
a) Gesetzlich statuierter Vorrang der Bareinlage	173
b) Abgrenzung zwischen Bar- und Sacheinlage	175
aa) Bareinlage	176
bb) Sacheinlage	177
c) Für das Aktienrecht europarechtlich vorgegebene Qualifikation von Forderungen gegen die Gesellschaft als Bareinlage durch die Zweite Kapitalrichtlinie?	179
d) Fazit	183
2. Allgemeine Anforderungen an die Sacheinlagefähigkeit	184
a) „Funktionale Äquivalenz“ der Sach- zur Bareinlage	185
b) Bilanzierbarkeit des Einlagegegenstands	186
c) Endgültig freie Verfügung/Weiterübertragbarkeit/Verwertbarkeit	187
d) Fazit	190
3. Einlagefähigkeit von Forderungen in den unterschiedlichen Gläubiger-Schuldner-Konstellationen	190
a) Einlagefähigkeit von Forderungen des Einlegers gegen Dritte	191
aa) Gesicherter Forderungsbestand oder zukünftige Forderungsentstehung	192
bb) Forderungsbewertung	193
b) Einlagefähigkeit von Forderungen gegen den Inferenten oder einen Mitgesellschafter	194
c) Einlagefähigkeit von Forderungen des Einlegers gegen die Gesellschaft	198
aa) Mindermeinung: keine Einlagefähigkeit	199
bb) Herrschende Meinung: Sacheinlagefähigkeit gegeben	200
(1) Ansicht des Reichsgerichts: Aufrechnung als Sacheinlage	201
(2) Rechtsprechung und Literatur heute: Die Forderung ist Gegenstand der Sacheinlage	203
cc) Differenzierende Ansicht: Befreiung von der betreffenden Verbindlichkeit ist Einlagegegenstand	205
dd) Verpflichtung zur Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft als Sacheinlage? Umgehungsschutz durch das Institut der verdeckten Sacheinlage	209
(1) Verrechnung einer Geldeinlageverpflichtung mit Forderungen des Inferenten	210
(2) Leistung einer Geldeinlage mit vereinbarter vorangestellter oder nachfolgender Tilgung von Forderungen des Inferenten	215
ee) Sonderfall: Ausübung von Bezugsrechten bei Wandelanleihen und -genussrechten	217
(1) Begründung und Reichweite des § 194 Abs. 1 Satz 2 AktG	218
(2) Optionsanleihen	219
(3) Wandelgenussrechte	221
(4) Anwendbarkeit des § 194 Abs. 1 Satz 2 AktG auf den Debt-Equity-Swap?	223
(5) Änderung der Beurteilung bei einer zukünftigen Normierung der „umgekehrten Wandelanleihe“?	225
d) Einlagefähigkeit von Forderungen aus Gesellschafterdarlehen	227
4. Fazit	231
IV. Bewertung von gegen die Gesellschaft gerichteten Forderungen beim Debt-Equity-Swap?	232
1. Erfordernis der Werthaltigkeit und Bewertung der Forderung oder generell Einbringung zum Nennwert?	233
a) Ausgangspunkt der herrschenden Meinung	234
b) Ausgangspunkt der Mindermeinung	236
2. Wertbestimmung des Einlagegegenstands aus der Perspektive der herrschenden Meinung	236
a) Anknüpfung an die Einlage von Forderungen gegen Dritte	236
b) Unveränderte Belastung auch bei wertgeminderten Gläubigerforderungen	237
c) Wert der Forderung aus Gläubigersicht ist entscheidend	239
d) Freisetzung von Aktiva durch die Forderungsumwandlung	243
e) Fazit	247
3. Wertbestimmung des Einlagegegenstands aus Perspektive der Mindermeinung	247
a) Wirkungen des Wegfalls von Verbindlichkeiten der Gesellschaft beim Debt-Equity-Swap	248
aa) Vermögensmehrung der Gesellschaft durch Schuldbefreiung	248
bb) Wirkung der Einbringung von gegen Dritte gerichteten Forderungen	249
cc) Wirkung der Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft	250
b) Beschränkung des Anwendungsbereichs der Mindermeinung auf aus Darlehensgewährungen resultierende Forderungen?	252
4. Diskussion und Stellungnahme zu den divergierenden Ansichten	258
a) Risikobeitrag des Inferenten beim Debt-Equity-Swap zum Nennwert	258
b) Erfordernis „materieller“ Sanierung aufgrund des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung?	260
aa) Ableitbarkeit aus den Sachkapitalerhöhungsvorschriften?	260
bb) Informationsgehalt des im Handelsregister ausgewiesenen Kapitals	261
cc) Ausweis der Kapitalerhöhung im Handelsregister als Garant eines erhöhten Schuldendeckungspotenzials?	263
dd) Fazit	266
c) Rechtsfolgenbetrachtung bei Zulassung einer generellen Nennwertanrechnung	268
aa) Gefährdung der vorhandenen Gesellschaftsgläubiger?	268
bb) Gefährdung zukünftiger Gesellschaftsgläubiger?	270
cc) Gefährdung der Bestandsgesellschafter?	274
d) Bilanzielle Konsequenzen bei Versagung der Nennwertanrechnung nicht voll werthaltiger Forderungen	276
e) Parallele zur Einlage der Befreiung der Gesellschaft von einer Verbindlichkeit gegenüber Dritten	279
f) Fazit	282
5. Bestätigung des Vollwertigkeitserfordernisses durch den Gesetzgeber?	285
a) Regelungen zum Debt-Equity-Swap im KredReorgG und ESUG	286
aa) Reorganisationsverfahren nach KredReorgG	286
bb) Insolvenzplanverfahren nach ESUG	287
b) Aussagen des Gesetzgebers zur Bewertungsfrage für das Reorganisations- und Insolvenzplanverfahren	287
aa) Gesetzesbegründung zum KredReorgG	287
bb) Gesetzesbegründung zum ESUG	289
cc) Fazit	290
c) Auswirkungen der gesetzlichen Regelungen auf die Bewertungsfrage beim regulären außerinsolvenzlichen Debt-Equity-Swap	292
6. Zusammenfassung	295
V. Kriterien der außer- und innerinsolvenzlichen Forderungsbewertung	298
1. Maßgaben der außerinsolvenzlichen Forderungsbewertung	299
a) Verkehrswert- oder vermögensbezogene Bewertung der Forderung?	299
b) Kriterien der vermögensbezogenen Forderungsbewertung	303
aa) Ansatz sämtlicher Verbindlichkeiten	303
bb) Ansatz der Vermögensgegenstände/Berücksichtigung stiller Reserven	305
c) Maßgeblicher Bezugspunkt für die Bewertung	307
d) Fazit	309
2. Maßgaben der Forderungsbewertung im Insolvenzverfahren	309
a) Bewertung des Schuldnervermögens zu Liquidations- oder Fortführungswerten?	309
b) Berücksichtigung der umzuwandelnden Forderungen und sonstiger Sanierungsbeiträge?	314
c) Fazit	314
VI. Rechtliche Risiken für die Beteiligten beim Debt-Equity-Swap	315
1. Risiko der Nachrangigkeit von bestehen bleibenden oder neu gewährten Darlehen des Inferenten	316
a) Qualifikation als nachrangiges Gesellschafterdarlehen in einer Folgeinsolvenz	316
b) Anwendungsbereich des Sanierungsprivilegs des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO	317
c) Fazit	321
2. Differenzhaftungsrisiko der Inferenten	322
a) Außerinsolvenzlicher Debt-Equity-Swap	322
b) Debt-Equity-Swap im Insolvenzplanverfahren	322
c) Fazit	326
VII. Steuerrechtliche Auswirkungen eines Debt-Equity-Swaps und Vergleich mit den Steuerfolgen anderer bilanzieller Sanierungsinstrumente	326
1. Erfolgswirksamkeit des Debt-Equity-Swaps in Sanierungssituationen	327
2. Steuerpflicht von Sanierungsgewinnen und beschränkte Verlustverrechnungsmöglichkeiten	329
3. Wegfall von Verlustvortragsmöglichkeiten durch „schädlichen Beteiligungserwerb“	330
a) Untergang von Verlustvorträgen nach § 8c Abs. 1 KStG	330
b) Unanwendbarkeit der Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG	331
4. Begünstigung von Sanierungsgewinnen durch den „Sanierungserlass“	333
a) Anwendbarkeit des Sanierungserlasses auf Sanierungsgewinne aus Debt-Equity-Swaps	333
b) Verlustverrechnung nach dem Sanierungserlass auch bei „schädlichem Beteiligungserwerb“ nach § 8c Abs. 1 KStG?	335
5. Fazit	337
a) Steuerliche Auswirkungen des Debt-Equity-Swaps	337
b) Vergleich mit den Steuerfolgen der anderen bilanziellen Sanierungsinstrumente	339
VIII. Gestaltungsmöglichkeiten zur Vermeidung steuerlicher Nachteile, des Verlusts nicht werthaltiger Forderungsanteile und des Differenzhaftungsrisikos	339
1. Vorangestellter Debt-Push-Up im Konzern zur Vermeidung des Anfalls eines steuerbaren Sanierungsgewinns	340
2. Werterhöhung der Einlageforderungen beim Debt-Equity-Swap durch Forderungsaufspaltung oder vorangestellten Forderungsverzicht?	342
3. Anteilserwerb gegen Forderungsverzicht	343
4. Reverse-Debt-Equity-Swap	344
5. Fazit	346
Schlussbetrachtung und Ausblick	348
Verzeichnis der angegebenen Internetquellen	352
Literaturverzeichnis	354
Sachregister	369

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