Menu Expand

Opportunistisches Verhalten in der Krise der Kapitalgesellschaft

Rechtsökonomik von action en comblement du passif, Insolvenzverschleppungshaftung und wrongful trading

Jaspers, Philipp

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 85

(2014)

Additional Information

Book Details

Pricing

About The Author

Philipp Jaspers wurde 1974 in Aachen geboren. Nach Studien der Geschichte, Alten Geschichte, Politikwissenschaft, Volkswirtschaftslehre und Rechtswissenschaft in Marburg und Bonn ist er als Rechtsanwalt in Frankfurt am Main tätig.

Abstract

Nur scheinbar zählt die Insolvenzverschleppungshaftung zu den Grundpfeilern des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts. Bedenken provoziert vor allem die artifizielle Verbindung von Haftungsprivileg und weitgehend unbeschränkter Geschäftsleiterhaftung. Philipp Jaspers unterzieht deshalb die Insolvenzverschleppungshaftung in ihrer durch den II. Zivilsenat geprägten Ausformung einer rechtsökonomisch-rechtsvergleichenden Würdigung. Auf dieser Grundlage spricht sich der Autor im Ergebnis für die Entkoppelung der deutschen Krisengeschäftsleiterhaftung von den Terminierungsregeln der §§ 17, 19 InsO und für die Einführung eines eigenständigen Haftungstatbestandes nach dem Vorbild sowohl des englischen als auch des französischen Rechts aus.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 18
§ 1 Einleitung 25
§ 2 Rechtsökonomische Grundlagen 46
I. Einführung 46
II. Knappheit, Präferenzen und Nutzen 47
1. Das grundlegende Maximierungsproblem 47
2. Unsicherheit 49
3. Risikoaversion 49
4. Bounded Rationality 50
III. Effizienz als legislatorisches Ziel 51
IV. Coase-Theorem 52
V. Transaktionskosten 53
VI. Unvollständige und asymmetrische Information 54
VII. Theorie der Unternehmung 56
VIII. Principal-Agent-Theorie 59
IX. Modigliani-Miller und die Irrelevanz der Finanzierungsentscheidung 61
X. Darstellungsweise und Sprachgebrauch 67
§ 3 Beschränkte Haftung 69
I. Grundlagen 69
II. Juristische Person und beschränkte Haftung 72
III. Ökonomische Aspekte der Haftungsbeschränkung 74
1. Schutz des Privatvermögens: Revision der Risikopräferenzstruktur 74
2. Sicherung des Gesellschaftsvermögens 78
3. Senkung der Kontrollkosten 79
4. Realisierung von Spezialisierungseffekten 80
5. Kapitalmarkteffizienz 82
a) Kontrollkosten und Anteilsfungibilität 83
b) Markt für Unternehmenskontrolle 84
c) Portfoliooptimierung 84
6. Kapitalsammelstellenfunktion 86
7. Überlegene Risikoträgerschaft der Gläubiger 87
IV. Konnexität zwischen beschränkter Haftung und Geschäftsführerhaftung 88
§ 4 Rechtsökonomik der Krise 91
I. Harmonischer Antagonismus: Gläubiger- und Gesellschafterinteressen außerhalb der Krise 91
1. Partieller Interessengleichlauf von Gesellschaftern und Gläubigern 91
2. Eigenkapitalbezogene Agenturkosten und Gläubigerinteresse 92
II. Gesellschafter- und Gläubigerinteressen in der Krise der Gesellschaft 94
1. Anreizsystem der Gesellschafter bei positiver Fortführungsprognose 94
2. Anreizsystem der Gesellschafter bei negativer Fortführungsprognose 96
a) Überinvestition 96
b) Unterinvestition 101
c) Verwässerung (Claim Dilution) 102
d) Asset withdrawal 103
3. Revidierte Anreize in der Krise bei Auseinanderfallen von Eigentum und Kontrolle 104
a) Überinvestition 104
b) Unterinvestition 106
c) Claim dilution 107
d) Asset withdrawal 107
4. Überinvestition, Unterinvestition und Claim Dilution als Probleme des Kapitalgesellschaftsrechts 107
§ 5 Intrinsische und extrinsische Managementdisziplinierung 109
I. Staat und Markt als konkurrierende Systeme 109
II. Extrinsische Managementdisziplinierung 112
1. Risikoabgeltung über den Zins 112
a) Eskomptierung krisenspezifischer Risiken 116
b) Asymmetrische Information 117
aa) Qualitätsunsicherheit 118
bb) Nachvertragliche Risikorevision (Hold-up/Moral Hazard) 119
c) Praxisnähe der Risikoabgeltungstheorie 122
aa) Finanzgläubiger 124
bb) Warenkreditgeber/Lieferanten 130
cc) Dienstleister 132
dd) Endkunden/Endverbraucher 134
ee) Arbeitnehmer 135
ff) Zwangsgläubiger 139
d) Rechtsökonomische Ineffizienz der Verhandlungslösung 141
e) Zwischenergebnis 142
2. Beteiligung 146
a) Beteiligung der Geschäftsleitung 146
b) Beteiligung institutioneller Investoren 148
c) Beteiligung der Kreditgeber 153
3. Kreditsicherheiten 155
a) Grundlagen 155
b) Personalsicherheiten 160
c) Realsicherheiten 161
d) Sicherungsmöglichkeiten unterschiedlicher Gläubigergruppen 162
4. Covenants 163
5. Versicherungspflicht 173
III. Marktimmanente/Intrinsische Managementkontrolle 174
1. Arbeitsmarktdisziplinierung 174
2. Kapitalmarktdisziplinierung 177
a) Der Kapitalmarkt als Disziplinierungsinstrument 177
b) Kapitalmarktdisziplinierung und Fehlanreize 182
c) Nicht börsennotierte Kapitalgesellschaften und der Markt für Unternehmenskontrolle 182
IV. Zusammenfassung 189
§ 6 Verantwortlichkeit der Gesellschafter 192
I. Mindestkapitalerfordernisse 193
1. Einführung 193
2. Mindestkapitalerfordernisse und opportunistisches Verhalten 195
a) Seriositätsschwelle 195
b) Signaling 196
c) Revision des Anreizsystems: Initiale Fehlanreize 199
d) Revision des Anreizsystems: krisenbedingte Fehlanreize 200
e) Ergebnis 202
II. Kapitalschutzsystem 203
1. Kapitalaufbringung und -erhaltung 203
2. Kapitalerhaltung und Fehlanreize 204
III. Anzeigepflicht nach §§ 49 Abs. 3 GmbHG, 92 Abs. 1 AktG 206
IV. Eigenkapitalersatzrecht 209
1. Grundlagen 209
2. Eigenkapitalersatzrecht und opportunistisches Verhalten 216
a) Eigenkapitalersatzrecht und Überinvestition 217
b) Eigenkapitalersatzrecht und Unterinvestition 218
c) Eigenkapitalersatzrecht und Claim Dilution 219
d) Sonderfall: Sicherheiten 219
e) Reform des Eigenkapitalersatzrechtes im Rahmen des MoMiG 220
V. Durchgriffshaftung 222
1. Vermögensvermischung 223
2. Materielle Unterkapitalisierung 226
3. Existenzvernichtungshaftung 230
a) Bremer Vulkan/KBV 230
b) Neujustierung der Existenzvernichtungshaftung („Trihotel“) 236
§ 7 Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung 239
I. Legitimation einer Geschäftsleiterhaftung 239
1. Einführung 239
2. Der Ordoliberale Ansatz: Einheit von Herrschaft und Haftung 239
3. Incentives 240
4. Informationsökonomische Aspekte 241
5. Überlegene Risikoträgerschaft der Geschäftsleitung 242
II. Einheit in Vielfalt: Insolvenzverschleppungshaftung, wrongful trading und action en comblement du passif 243
III. Maßstab einer effizienten Haftungsregel 244
IV. Haftungsauslösender Zeitpunkt („moment of truth“) 246
1. Insolvenzverschleppungshaftung 247
a) Die Doppelfunktion der Insolvenzantragspflicht 247
b) Insolvenzgründe als Terminierungsregeln 248
c) Insolvenzgründe als Auslöser der Insolvenzverschleppungshaftung 249
d) Zahlungsunfähigkeit 250
aa) Zahlungsunfähigkeit als Terminierungsregel 250
bb) Zahlungsunfähigkeit als Moment of Truth 253
cc) Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO 254
(1) Zahlungspflichten 255
(2) Zahlungseinstellung 256
(3) Zahlungsstockung 257
(4) Liquiditätslücken und Wesentlichkeit 261
(5) Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsunwilligkeit 264
(6) Ernstliches Einfordern 265
(7) Zusammenfassung 267
e) Überschuldung 268
aa) Das Wesen der Überschuldung 268
bb) Überschuldung als Eröffnungsgrund 270
cc) Überschuldung als haftungsauslösender Zeitpunkt 273
dd) Überschuldungsfeststellung 274
ee) Einstufige Überschuldungsdefinitionen 275
(1) Statische Überschuldung 275
(a) Ansatz von Liquidationswerten 275
(b) Ansatz von Fortführungswerten 278
(2) Dynamische Überschuldungsmessung 279
ff) Zweigliedrige Überschuldungsmessung 283
(1) „Überschuldung im Rechtssinne“ 283
(2) Der Überschuldungsbegriff der InsO 289
(a) Struktur 289
(b) Liquidations- und Fortführungswerte 292
(c) Ansatz von Aktiva 296
(d) Immaterielle Vermögenswerte 296
(e) Firmenwert 297
(f) Passiva 298
(g) Eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen 299
(h) Verfahrenskosten 301
(i) Fortführungsprognose 301
(aa) Prognosegegenstand 301
(bb) Prognosezeitraum 304
(cc) Wahrscheinlichkeitsmaß 305
(dd) Fortführungswille 306
(3) Ergebnis 307
(4) Neufassung des Überschuldungsbegriffs durch das FMStG 308
2. Wrongful Trading 314
a) Insolvenzeröffnungsgründe 314
b) Rechtsfolgen des Vorliegens eines Insolvenztatbestandes 317
c) Haftungsauslösender Zeitpunkt 319
3. Action en comblement du passif 335
a) Cessation des paiements 335
b) Rechtsfolgen materieller Insolvenzreife 337
c) Haftungsauslösender Zeitpunkt 337
V. Sanktioniertes Verhalten 340
1. Insolvenzverschleppungshaftung 341
a) Strikte Antragspflicht 341
b) Drei-Wochen-Frist 346
2. Wrongful trading 352
3. Action en comblement du passif 360
a) Faute de gestion 360
b) Kausalität 366
c) Faute grave 367
d) Ergebnis 368
VI. Subjektives Element/Haftungsmaßstab 369
1. Einleitung 369
2. Insolvenzverschleppungshaftung 371
3. Wrongful Trading 376
4. Action en comblement du passif 381
VII. Ermessen der Geschäftsleitung 382
1. Funktion der Ermessenseinräumung 382
2. Ermessen im Rahmen der Insolvenzverschleppungshaftung 389
3. Ermessen im Rahmen des wrongful trading 391
4. Ermessen im Rahmen der action en comblement du passif 394
VIII. Rechtsfolgen I: Zivilrechtliche Haftung 397
1. Insolvenzverschleppungshaftung 397
a) § 64 Abs. 1 GmbHG/§ 92 Abs. 2 AktG a.F./§ 15a InsO n.F. als Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB 397
b) Persönlicher Schutzbereich der Insolvenzverschleppungshaftung 400
c) Sachlicher Schutzbereich der Insolvenzverschleppungshaftung 401
aa) Ersatz des Quotenschadens 401
(1) Der Ansatz: Schadensersatzhaftung 403
(2) Effektive Verhaltenssteuerung 405
bb) Ersatz des Kontrahierungsschadens 409
(1) Historische Aspekte 411
(2) Gesetzessystematik 412
(3) Teleologie der Insolvenzantragspflicht (§ 64 Abs. 1 GmbHG a.F./§ 15a Abs. 1 InsO n.F.) 413
(4) Rechtsökonomische Aspekte 416
(a) Tertiäre Kosten 417
(b) Risikoverteilung 419
(c) Windfall Profits zu Gunsten der Altgläubiger 424
cc) Ersatz des negativen Interesses der Deliktsgläubiger 426
(1) Die rechtswissenschaftliche Kontroverse 426
(2) Rechtsökonomische Aspekte 431
dd) Individualklagebefugnis der Neugläubiger 432
(1) Insolvenz als Common Pool-Problem 434
(2) Common Pool-Ressourcen 436
(3) Common Pool und par conditio creditorum 438
(4) Common Pool und isolierte Verfolgbarkeit des Neugläubigerschadens 439
(a) Geschäftsführervermögen als Common-Pool 439
(b) Praktische Probleme einer Klagebefugnis des Verwalters 443
2. Wrongful Trading 444
a) Ermessensabhängige Haftung der Direktoren 444
b) Begünstigte Gläubigergruppen 452
c) Anspruchsinhaberschaft und Common-Pool 454
d) Tertiäre Kosten des wrongful trading 455
3. Action en comblement du passif 460
a) Unmittelbare Rechtsfolgen 460
aa) Ermessensabhängige Haftung der Direktoren 460
bb) Kriterien der Ermessensausübung 464
cc) Begünstigte Gläubigergruppen 466
dd) Antragsbefugnis und Common-Pool 467
b) Mittelbare Rechtsfolgen 468
aa) Redressement/Liquidation judicaire à titre personnel 468
bb) Procédure d'extension/primäre Anschlussinsolvenz 470
cc) Action en obligation aux dettes sociales/ action en comblement de passif aggravée 471
IX. Rechtsfolgen II: Strafbarkeit und Berufsverbote 475
1. Funktion 475
a) Anreizwirkung 475
b) Prozessuale Aspekte: Tertiäre Kosten 476
c) Vermögenswirksamkeit 477
d) Rückwirkungen auf den Markt für Führungskräfte 477
2. Deutschland 478
a) Strafbarkeit 478
b) Berufsverbote 478
3. England: Disqualification 483
4. Frankreich 490
a) Strafbarkeit (sanctions pénales): Banqueroute (Art. L. 654–1 C. Com.) 490
b) Berufsverbote (sanctions professionnelles) 492
aa) Insolvenzächtung (Faillite personnelle) 493
bb) Interdiction de gérer 496
5. Berufsverbote und Wettbewerb der Rechtsformen 497
6. Zusammenfassung 501
X. Beweislast 503
1. Bedeutung 503
2. Insolvenzverschleppungshaftung 504
3. Wrongful Trading 513
4. Action en comblement du passif 516
XI. Adressaten 519
1. Insolvenzverschleppungshaftung 520
a) Satzungsmäßig bestellter Geschäftsführer 520
b) Faktischer Geschäftsführer 522
aa) Unwirksam bestellte Geschäftsleitungsorgane 522
bb) Geschäftsleitung ohne Bestellungsakt 523
cc) Einzelfragen faktischer Geschäftsführung 526
(1) Außenhandeln 527
(2) Eigenhandeln 530
(3) Vollständige Übernahme aller Bereiche („faktische Mitgeschäftsführung“) 531
(4) Zeitmoment der Einflussnahme 533
(5) Duldung bzw. Kenntnis der Gesellschaft 534
(6) Juristische Personen als faktische Geschäftsführer 536
dd) Fallgruppen faktischer Geschäftsführung 537
(1) Gesellschafter 537
(2) Aufsichtsräte und Beiräte 544
(3) Banken und Finanzgläubiger 547
(4) Professionelle Berater 551
(5) Konzernsachverhalte 554
3. Wrongful Trading 556
a) Directors als Adressaten 556
b) De iure directors 557
c) De facto und shadow directors 557
aa) De facto directors 557
bb) Shadow directors 561
cc) Verhältnis von de facto und shadow directorship 563
dd) Fallgruppen 566
(1) Gesellschafter 566
(2) Kreditinstitute 567
(3) Berater 570
(4) Konzernsachverhalte 572
3. Action en comblement du passif 576
a) Dirigeants als Adressaten 576
b) Dirigeants de droit 577
c) Dirigeants de fait 579
aa) Positives Tun (activité positive) 581
bb) Unternehmensleitung 582
cc) Souveräne und unabhängige Stellung 584
dd) Fallgruppen der gérance de fait 585
(1) Gesellschafter 586
(2) Banken 587
(3) Aufsichtsräte 588
(4) Berater 589
(5) Konzerne 590
§ 8 Substitute und Komplemente einer Krisenhaftung der Geschäftsleitung 594
I. Informationsmodell 594
II. Zum Problem der unfreiwilligen Gläubiger 597
1. Pro-Rata-Haftung für Deliktsforderungen 598
2. Versicherungslösung 602
3. Insolvenzrechtliche Lösung 605
III. Zum Problem der Masselosigkeit: Insolvenzkostenpflichtversicherung 607
IV. Solvenzbasierte Ausschüttungssysteme 609
1. Struktur und Kritik des Solvenztests 609
2. Solvenztests und opportunistisches Verhalten in der Krise 613
V. Insolvenzverursachungshaftung: Ausweitung des Zahlungsverbots des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F./ § 64 S. 1 GmbHG n.F. 614
1. Das Zahlungsverbot des § 64 S. 1 GmbHG n.F. 614
2. Ausweitung des Zahlungsverbotes: Insolvenzverursachungshaftung nach § 64 S. 3 GmbHG n.F. 620
VI. Positive Anreizsysteme 626
1. Drohende Zahlungsunfähigkeit, Insolvenzplanverfahren und Eigenverwaltung 626
2. Insolvenzplanverfahren 627
3. Eigenverwaltung 630
4. Drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) 634
5. Weitere Änderungen durch das ESUG 640
a) Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO 640
b) Weitere Änderungen 644
6. Zwischenergebnis 644
VII. Insolvenzanfechtung 645
VIII. Allgemeine Geschäftsleiterhaftung (§§ 43 GmbHG, 93 AktG) 649
IX. Zivilrechtliche Evidenzhaftung (§ 826 BGB) 656
1. § 826 BGB als Grundlage einer zivilrechtlichen Evidenzhaftung 656
2. Erfasste Verhaltensweisen 658
3. Subjektives Element 659
4. Berücksichtigung von Vorsorgeaufwendungen im Rahmen von § 826 BGB 661
5. Fazit 662
§ 9 Ergebnis 663
Literaturverzeichnis 684
Stichwortverzeichnis 747