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Jaspers, P. (2014). Opportunistisches Verhalten in der Krise der Kapitalgesellschaft. Rechtsökonomik von action en comblement du passif, Insolvenzverschleppungshaftung und wrongful trading. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54328-1
Jaspers, Philipp. Opportunistisches Verhalten in der Krise der Kapitalgesellschaft: Rechtsökonomik von action en comblement du passif, Insolvenzverschleppungshaftung und wrongful trading. Duncker & Humblot, 2014. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54328-1
Jaspers, P (2014): Opportunistisches Verhalten in der Krise der Kapitalgesellschaft: Rechtsökonomik von action en comblement du passif, Insolvenzverschleppungshaftung und wrongful trading, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54328-1
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Opportunistisches Verhalten in der Krise der Kapitalgesellschaft
Rechtsökonomik von action en comblement du passif, Insolvenzverschleppungshaftung und wrongful trading
Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 85
(2014)
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About The Author
Philipp Jaspers wurde 1974 in Aachen geboren. Nach Studien der Geschichte, Alten Geschichte, Politikwissenschaft, Volkswirtschaftslehre und Rechtswissenschaft in Marburg und Bonn ist er als Rechtsanwalt in Frankfurt am Main tätig.Abstract
Nur scheinbar zählt die Insolvenzverschleppungshaftung zu den Grundpfeilern des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts. Bedenken provoziert vor allem die artifizielle Verbindung von Haftungsprivileg und weitgehend unbeschränkter Geschäftsleiterhaftung. Philipp Jaspers unterzieht deshalb die Insolvenzverschleppungshaftung in ihrer durch den II. Zivilsenat geprägten Ausformung einer rechtsökonomisch-rechtsvergleichenden Würdigung. Auf dieser Grundlage spricht sich der Autor im Ergebnis für die Entkoppelung der deutschen Krisengeschäftsleiterhaftung von den Terminierungsregeln der §§ 17, 19 InsO und für die Einführung eines eigenständigen Haftungstatbestandes nach dem Vorbild sowohl des englischen als auch des französischen Rechts aus.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 18 | ||
| § 1 Einleitung | 25 | ||
| § 2 Rechtsökonomische Grundlagen | 46 | ||
| I. Einführung | 46 | ||
| II. Knappheit, Präferenzen und Nutzen | 47 | ||
| 1. Das grundlegende Maximierungsproblem | 47 | ||
| 2. Unsicherheit | 49 | ||
| 3. Risikoaversion | 49 | ||
| 4. Bounded Rationality | 50 | ||
| III. Effizienz als legislatorisches Ziel | 51 | ||
| IV. Coase-Theorem | 52 | ||
| V. Transaktionskosten | 53 | ||
| VI. Unvollständige und asymmetrische Information | 54 | ||
| VII. Theorie der Unternehmung | 56 | ||
| VIII. Principal-Agent-Theorie | 59 | ||
| IX. Modigliani-Miller und die Irrelevanz der Finanzierungsentscheidung | 61 | ||
| X. Darstellungsweise und Sprachgebrauch | 67 | ||
| § 3 Beschränkte Haftung | 69 | ||
| I. Grundlagen | 69 | ||
| II. Juristische Person und beschränkte Haftung | 72 | ||
| III. Ökonomische Aspekte der Haftungsbeschränkung | 74 | ||
| 1. Schutz des Privatvermögens: Revision der Risikopräferenzstruktur | 74 | ||
| 2. Sicherung des Gesellschaftsvermögens | 78 | ||
| 3. Senkung der Kontrollkosten | 79 | ||
| 4. Realisierung von Spezialisierungseffekten | 80 | ||
| 5. Kapitalmarkteffizienz | 82 | ||
| a) Kontrollkosten und Anteilsfungibilität | 83 | ||
| b) Markt für Unternehmenskontrolle | 84 | ||
| c) Portfoliooptimierung | 84 | ||
| 6. Kapitalsammelstellenfunktion | 86 | ||
| 7. Überlegene Risikoträgerschaft der Gläubiger | 87 | ||
| IV. Konnexität zwischen beschränkter Haftung und Geschäftsführerhaftung | 88 | ||
| § 4 Rechtsökonomik der Krise | 91 | ||
| I. Harmonischer Antagonismus: Gläubiger- und Gesellschafterinteressen außerhalb der Krise | 91 | ||
| 1. Partieller Interessengleichlauf von Gesellschaftern und Gläubigern | 91 | ||
| 2. Eigenkapitalbezogene Agenturkosten und Gläubigerinteresse | 92 | ||
| II. Gesellschafter- und Gläubigerinteressen in der Krise der Gesellschaft | 94 | ||
| 1. Anreizsystem der Gesellschafter bei positiver Fortführungsprognose | 94 | ||
| 2. Anreizsystem der Gesellschafter bei negativer Fortführungsprognose | 96 | ||
| a) Überinvestition | 96 | ||
| b) Unterinvestition | 101 | ||
| c) Verwässerung (Claim Dilution) | 102 | ||
| d) Asset withdrawal | 103 | ||
| 3. Revidierte Anreize in der Krise bei Auseinanderfallen von Eigentum und Kontrolle | 104 | ||
| a) Überinvestition | 104 | ||
| b) Unterinvestition | 106 | ||
| c) Claim dilution | 107 | ||
| d) Asset withdrawal | 107 | ||
| 4. Überinvestition, Unterinvestition und Claim Dilution als Probleme des Kapitalgesellschaftsrechts | 107 | ||
| § 5 Intrinsische und extrinsische Managementdisziplinierung | 109 | ||
| I. Staat und Markt als konkurrierende Systeme | 109 | ||
| II. Extrinsische Managementdisziplinierung | 112 | ||
| 1. Risikoabgeltung über den Zins | 112 | ||
| a) Eskomptierung krisenspezifischer Risiken | 116 | ||
| b) Asymmetrische Information | 117 | ||
| aa) Qualitätsunsicherheit | 118 | ||
| bb) Nachvertragliche Risikorevision (Hold-up/Moral Hazard) | 119 | ||
| c) Praxisnähe der Risikoabgeltungstheorie | 122 | ||
| aa) Finanzgläubiger | 124 | ||
| bb) Warenkreditgeber/Lieferanten | 130 | ||
| cc) Dienstleister | 132 | ||
| dd) Endkunden/Endverbraucher | 134 | ||
| ee) Arbeitnehmer | 135 | ||
| ff) Zwangsgläubiger | 139 | ||
| d) Rechtsökonomische Ineffizienz der Verhandlungslösung | 141 | ||
| e) Zwischenergebnis | 142 | ||
| 2. Beteiligung | 146 | ||
| a) Beteiligung der Geschäftsleitung | 146 | ||
| b) Beteiligung institutioneller Investoren | 148 | ||
| c) Beteiligung der Kreditgeber | 153 | ||
| 3. Kreditsicherheiten | 155 | ||
| a) Grundlagen | 155 | ||
| b) Personalsicherheiten | 160 | ||
| c) Realsicherheiten | 161 | ||
| d) Sicherungsmöglichkeiten unterschiedlicher Gläubigergruppen | 162 | ||
| 4. Covenants | 163 | ||
| 5. Versicherungspflicht | 173 | ||
| III. Marktimmanente/Intrinsische Managementkontrolle | 174 | ||
| 1. Arbeitsmarktdisziplinierung | 174 | ||
| 2. Kapitalmarktdisziplinierung | 177 | ||
| a) Der Kapitalmarkt als Disziplinierungsinstrument | 177 | ||
| b) Kapitalmarktdisziplinierung und Fehlanreize | 182 | ||
| c) Nicht börsennotierte Kapitalgesellschaften und der Markt für Unternehmenskontrolle | 182 | ||
| IV. Zusammenfassung | 189 | ||
| § 6 Verantwortlichkeit der Gesellschafter | 192 | ||
| I. Mindestkapitalerfordernisse | 193 | ||
| 1. Einführung | 193 | ||
| 2. Mindestkapitalerfordernisse und opportunistisches Verhalten | 195 | ||
| a) Seriositätsschwelle | 195 | ||
| b) Signaling | 196 | ||
| c) Revision des Anreizsystems: Initiale Fehlanreize | 199 | ||
| d) Revision des Anreizsystems: krisenbedingte Fehlanreize | 200 | ||
| e) Ergebnis | 202 | ||
| II. Kapitalschutzsystem | 203 | ||
| 1. Kapitalaufbringung und -erhaltung | 203 | ||
| 2. Kapitalerhaltung und Fehlanreize | 204 | ||
| III. Anzeigepflicht nach §§ 49 Abs. 3 GmbHG, 92 Abs. 1 AktG | 206 | ||
| IV. Eigenkapitalersatzrecht | 209 | ||
| 1. Grundlagen | 209 | ||
| 2. Eigenkapitalersatzrecht und opportunistisches Verhalten | 216 | ||
| a) Eigenkapitalersatzrecht und Überinvestition | 217 | ||
| b) Eigenkapitalersatzrecht und Unterinvestition | 218 | ||
| c) Eigenkapitalersatzrecht und Claim Dilution | 219 | ||
| d) Sonderfall: Sicherheiten | 219 | ||
| e) Reform des Eigenkapitalersatzrechtes im Rahmen des MoMiG | 220 | ||
| V. Durchgriffshaftung | 222 | ||
| 1. Vermögensvermischung | 223 | ||
| 2. Materielle Unterkapitalisierung | 226 | ||
| 3. Existenzvernichtungshaftung | 230 | ||
| a) Bremer Vulkan/KBV | 230 | ||
| b) Neujustierung der Existenzvernichtungshaftung („Trihotel“) | 236 | ||
| § 7 Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung | 239 | ||
| I. Legitimation einer Geschäftsleiterhaftung | 239 | ||
| 1. Einführung | 239 | ||
| 2. Der Ordoliberale Ansatz: Einheit von Herrschaft und Haftung | 239 | ||
| 3. Incentives | 240 | ||
| 4. Informationsökonomische Aspekte | 241 | ||
| 5. Überlegene Risikoträgerschaft der Geschäftsleitung | 242 | ||
| II. Einheit in Vielfalt: Insolvenzverschleppungshaftung, wrongful trading und action en comblement du passif | 243 | ||
| III. Maßstab einer effizienten Haftungsregel | 244 | ||
| IV. Haftungsauslösender Zeitpunkt („moment of truth“) | 246 | ||
| 1. Insolvenzverschleppungshaftung | 247 | ||
| a) Die Doppelfunktion der Insolvenzantragspflicht | 247 | ||
| b) Insolvenzgründe als Terminierungsregeln | 248 | ||
| c) Insolvenzgründe als Auslöser der Insolvenzverschleppungshaftung | 249 | ||
| d) Zahlungsunfähigkeit | 250 | ||
| aa) Zahlungsunfähigkeit als Terminierungsregel | 250 | ||
| bb) Zahlungsunfähigkeit als Moment of Truth | 253 | ||
| cc) Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO | 254 | ||
| (1) Zahlungspflichten | 255 | ||
| (2) Zahlungseinstellung | 256 | ||
| (3) Zahlungsstockung | 257 | ||
| (4) Liquiditätslücken und Wesentlichkeit | 261 | ||
| (5) Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsunwilligkeit | 264 | ||
| (6) Ernstliches Einfordern | 265 | ||
| (7) Zusammenfassung | 267 | ||
| e) Überschuldung | 268 | ||
| aa) Das Wesen der Überschuldung | 268 | ||
| bb) Überschuldung als Eröffnungsgrund | 270 | ||
| cc) Überschuldung als haftungsauslösender Zeitpunkt | 273 | ||
| dd) Überschuldungsfeststellung | 274 | ||
| ee) Einstufige Überschuldungsdefinitionen | 275 | ||
| (1) Statische Überschuldung | 275 | ||
| (a) Ansatz von Liquidationswerten | 275 | ||
| (b) Ansatz von Fortführungswerten | 278 | ||
| (2) Dynamische Überschuldungsmessung | 279 | ||
| ff) Zweigliedrige Überschuldungsmessung | 283 | ||
| (1) „Überschuldung im Rechtssinne“ | 283 | ||
| (2) Der Überschuldungsbegriff der InsO | 289 | ||
| (a) Struktur | 289 | ||
| (b) Liquidations- und Fortführungswerte | 292 | ||
| (c) Ansatz von Aktiva | 296 | ||
| (d) Immaterielle Vermögenswerte | 296 | ||
| (e) Firmenwert | 297 | ||
| (f) Passiva | 298 | ||
| (g) Eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen | 299 | ||
| (h) Verfahrenskosten | 301 | ||
| (i) Fortführungsprognose | 301 | ||
| (aa) Prognosegegenstand | 301 | ||
| (bb) Prognosezeitraum | 304 | ||
| (cc) Wahrscheinlichkeitsmaß | 305 | ||
| (dd) Fortführungswille | 306 | ||
| (3) Ergebnis | 307 | ||
| (4) Neufassung des Überschuldungsbegriffs durch das FMStG | 308 | ||
| 2. Wrongful Trading | 314 | ||
| a) Insolvenzeröffnungsgründe | 314 | ||
| b) Rechtsfolgen des Vorliegens eines Insolvenztatbestandes | 317 | ||
| c) Haftungsauslösender Zeitpunkt | 319 | ||
| 3. Action en comblement du passif | 335 | ||
| a) Cessation des paiements | 335 | ||
| b) Rechtsfolgen materieller Insolvenzreife | 337 | ||
| c) Haftungsauslösender Zeitpunkt | 337 | ||
| V. Sanktioniertes Verhalten | 340 | ||
| 1. Insolvenzverschleppungshaftung | 341 | ||
| a) Strikte Antragspflicht | 341 | ||
| b) Drei-Wochen-Frist | 346 | ||
| 2. Wrongful trading | 352 | ||
| 3. Action en comblement du passif | 360 | ||
| a) Faute de gestion | 360 | ||
| b) Kausalität | 366 | ||
| c) Faute grave | 367 | ||
| d) Ergebnis | 368 | ||
| VI. Subjektives Element/Haftungsmaßstab | 369 | ||
| 1. Einleitung | 369 | ||
| 2. Insolvenzverschleppungshaftung | 371 | ||
| 3. Wrongful Trading | 376 | ||
| 4. Action en comblement du passif | 381 | ||
| VII. Ermessen der Geschäftsleitung | 382 | ||
| 1. Funktion der Ermessenseinräumung | 382 | ||
| 2. Ermessen im Rahmen der Insolvenzverschleppungshaftung | 389 | ||
| 3. Ermessen im Rahmen des wrongful trading | 391 | ||
| 4. Ermessen im Rahmen der action en comblement du passif | 394 | ||
| VIII. Rechtsfolgen I: Zivilrechtliche Haftung | 397 | ||
| 1. Insolvenzverschleppungshaftung | 397 | ||
| a) § 64 Abs. 1 GmbHG/§ 92 Abs. 2 AktG a.F./§ 15a InsO n.F. als Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB | 397 | ||
| b) Persönlicher Schutzbereich der Insolvenzverschleppungshaftung | 400 | ||
| c) Sachlicher Schutzbereich der Insolvenzverschleppungshaftung | 401 | ||
| aa) Ersatz des Quotenschadens | 401 | ||
| (1) Der Ansatz: Schadensersatzhaftung | 403 | ||
| (2) Effektive Verhaltenssteuerung | 405 | ||
| bb) Ersatz des Kontrahierungsschadens | 409 | ||
| (1) Historische Aspekte | 411 | ||
| (2) Gesetzessystematik | 412 | ||
| (3) Teleologie der Insolvenzantragspflicht (§ 64 Abs. 1 GmbHG a.F./§ 15a Abs. 1 InsO n.F.) | 413 | ||
| (4) Rechtsökonomische Aspekte | 416 | ||
| (a) Tertiäre Kosten | 417 | ||
| (b) Risikoverteilung | 419 | ||
| (c) Windfall Profits zu Gunsten der Altgläubiger | 424 | ||
| cc) Ersatz des negativen Interesses der Deliktsgläubiger | 426 | ||
| (1) Die rechtswissenschaftliche Kontroverse | 426 | ||
| (2) Rechtsökonomische Aspekte | 431 | ||
| dd) Individualklagebefugnis der Neugläubiger | 432 | ||
| (1) Insolvenz als Common Pool-Problem | 434 | ||
| (2) Common Pool-Ressourcen | 436 | ||
| (3) Common Pool und par conditio creditorum | 438 | ||
| (4) Common Pool und isolierte Verfolgbarkeit des Neugläubigerschadens | 439 | ||
| (a) Geschäftsführervermögen als Common-Pool | 439 | ||
| (b) Praktische Probleme einer Klagebefugnis des Verwalters | 443 | ||
| 2. Wrongful Trading | 444 | ||
| a) Ermessensabhängige Haftung der Direktoren | 444 | ||
| b) Begünstigte Gläubigergruppen | 452 | ||
| c) Anspruchsinhaberschaft und Common-Pool | 454 | ||
| d) Tertiäre Kosten des wrongful trading | 455 | ||
| 3. Action en comblement du passif | 460 | ||
| a) Unmittelbare Rechtsfolgen | 460 | ||
| aa) Ermessensabhängige Haftung der Direktoren | 460 | ||
| bb) Kriterien der Ermessensausübung | 464 | ||
| cc) Begünstigte Gläubigergruppen | 466 | ||
| dd) Antragsbefugnis und Common-Pool | 467 | ||
| b) Mittelbare Rechtsfolgen | 468 | ||
| aa) Redressement/Liquidation judicaire à titre personnel | 468 | ||
| bb) Procédure d'extension/primäre Anschlussinsolvenz | 470 | ||
| cc) Action en obligation aux dettes sociales/ action en comblement de passif aggravée | 471 | ||
| IX. Rechtsfolgen II: Strafbarkeit und Berufsverbote | 475 | ||
| 1. Funktion | 475 | ||
| a) Anreizwirkung | 475 | ||
| b) Prozessuale Aspekte: Tertiäre Kosten | 476 | ||
| c) Vermögenswirksamkeit | 477 | ||
| d) Rückwirkungen auf den Markt für Führungskräfte | 477 | ||
| 2. Deutschland | 478 | ||
| a) Strafbarkeit | 478 | ||
| b) Berufsverbote | 478 | ||
| 3. England: Disqualification | 483 | ||
| 4. Frankreich | 490 | ||
| a) Strafbarkeit (sanctions pénales): Banqueroute (Art. L. 654–1 C. Com.) | 490 | ||
| b) Berufsverbote (sanctions professionnelles) | 492 | ||
| aa) Insolvenzächtung (Faillite personnelle) | 493 | ||
| bb) Interdiction de gérer | 496 | ||
| 5. Berufsverbote und Wettbewerb der Rechtsformen | 497 | ||
| 6. Zusammenfassung | 501 | ||
| X. Beweislast | 503 | ||
| 1. Bedeutung | 503 | ||
| 2. Insolvenzverschleppungshaftung | 504 | ||
| 3. Wrongful Trading | 513 | ||
| 4. Action en comblement du passif | 516 | ||
| XI. Adressaten | 519 | ||
| 1. Insolvenzverschleppungshaftung | 520 | ||
| a) Satzungsmäßig bestellter Geschäftsführer | 520 | ||
| b) Faktischer Geschäftsführer | 522 | ||
| aa) Unwirksam bestellte Geschäftsleitungsorgane | 522 | ||
| bb) Geschäftsleitung ohne Bestellungsakt | 523 | ||
| cc) Einzelfragen faktischer Geschäftsführung | 526 | ||
| (1) Außenhandeln | 527 | ||
| (2) Eigenhandeln | 530 | ||
| (3) Vollständige Übernahme aller Bereiche („faktische Mitgeschäftsführung“) | 531 | ||
| (4) Zeitmoment der Einflussnahme | 533 | ||
| (5) Duldung bzw. Kenntnis der Gesellschaft | 534 | ||
| (6) Juristische Personen als faktische Geschäftsführer | 536 | ||
| dd) Fallgruppen faktischer Geschäftsführung | 537 | ||
| (1) Gesellschafter | 537 | ||
| (2) Aufsichtsräte und Beiräte | 544 | ||
| (3) Banken und Finanzgläubiger | 547 | ||
| (4) Professionelle Berater | 551 | ||
| (5) Konzernsachverhalte | 554 | ||
| 3. Wrongful Trading | 556 | ||
| a) Directors als Adressaten | 556 | ||
| b) De iure directors | 557 | ||
| c) De facto und shadow directors | 557 | ||
| aa) De facto directors | 557 | ||
| bb) Shadow directors | 561 | ||
| cc) Verhältnis von de facto und shadow directorship | 563 | ||
| dd) Fallgruppen | 566 | ||
| (1) Gesellschafter | 566 | ||
| (2) Kreditinstitute | 567 | ||
| (3) Berater | 570 | ||
| (4) Konzernsachverhalte | 572 | ||
| 3. Action en comblement du passif | 576 | ||
| a) Dirigeants als Adressaten | 576 | ||
| b) Dirigeants de droit | 577 | ||
| c) Dirigeants de fait | 579 | ||
| aa) Positives Tun (activité positive) | 581 | ||
| bb) Unternehmensleitung | 582 | ||
| cc) Souveräne und unabhängige Stellung | 584 | ||
| dd) Fallgruppen der gérance de fait | 585 | ||
| (1) Gesellschafter | 586 | ||
| (2) Banken | 587 | ||
| (3) Aufsichtsräte | 588 | ||
| (4) Berater | 589 | ||
| (5) Konzerne | 590 | ||
| § 8 Substitute und Komplemente einer Krisenhaftung der Geschäftsleitung | 594 | ||
| I. Informationsmodell | 594 | ||
| II. Zum Problem der unfreiwilligen Gläubiger | 597 | ||
| 1. Pro-Rata-Haftung für Deliktsforderungen | 598 | ||
| 2. Versicherungslösung | 602 | ||
| 3. Insolvenzrechtliche Lösung | 605 | ||
| III. Zum Problem der Masselosigkeit: Insolvenzkostenpflichtversicherung | 607 | ||
| IV. Solvenzbasierte Ausschüttungssysteme | 609 | ||
| 1. Struktur und Kritik des Solvenztests | 609 | ||
| 2. Solvenztests und opportunistisches Verhalten in der Krise | 613 | ||
| V. Insolvenzverursachungshaftung: Ausweitung des Zahlungsverbots des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F./ § 64 S. 1 GmbHG n.F. | 614 | ||
| 1. Das Zahlungsverbot des § 64 S. 1 GmbHG n.F. | 614 | ||
| 2. Ausweitung des Zahlungsverbotes: Insolvenzverursachungshaftung nach § 64 S. 3 GmbHG n.F. | 620 | ||
| VI. Positive Anreizsysteme | 626 | ||
| 1. Drohende Zahlungsunfähigkeit, Insolvenzplanverfahren und Eigenverwaltung | 626 | ||
| 2. Insolvenzplanverfahren | 627 | ||
| 3. Eigenverwaltung | 630 | ||
| 4. Drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) | 634 | ||
| 5. Weitere Änderungen durch das ESUG | 640 | ||
| a) Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO | 640 | ||
| b) Weitere Änderungen | 644 | ||
| 6. Zwischenergebnis | 644 | ||
| VII. Insolvenzanfechtung | 645 | ||
| VIII. Allgemeine Geschäftsleiterhaftung (§§ 43 GmbHG, 93 AktG) | 649 | ||
| IX. Zivilrechtliche Evidenzhaftung (§ 826 BGB) | 656 | ||
| 1. § 826 BGB als Grundlage einer zivilrechtlichen Evidenzhaftung | 656 | ||
| 2. Erfasste Verhaltensweisen | 658 | ||
| 3. Subjektives Element | 659 | ||
| 4. Berücksichtigung von Vorsorgeaufwendungen im Rahmen von § 826 BGB | 661 | ||
| 5. Fazit | 662 | ||
| § 9 Ergebnis | 663 | ||
| Literaturverzeichnis | 684 | ||
| Stichwortverzeichnis | 747 |