Opportunistisches Verhalten in der Krise der Kapitalgesellschaft

Philipp Jaspers

doi:10.3790/978-3-428-54328-1

Opportunistisches Verhalten in der Krise der Kapitalgesellschaft

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Jaspers, P. (2014). Opportunistisches Verhalten in der Krise der Kapitalgesellschaft. Rechtsökonomik von action en comblement du passif, Insolvenzverschleppungshaftung und wrongful trading. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54328-1

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Opportunistisches Verhalten in der Krise der Kapitalgesellschaft

Rechtsökonomik von action en comblement du passif, Insolvenzverschleppungshaftung und wrongful trading

Jaspers, Philipp

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 85

(2014)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-54328-1
978-3-428-14328-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-54328-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 756
Collections: D&H 2014
RECHT 2014
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Comparative law

Pricing

Institution: € 210.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 139.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Philipp Jaspers wurde 1974 in Aachen geboren. Nach Studien der Geschichte, Alten Geschichte, Politikwissenschaft, Volkswirtschaftslehre und Rechtswissenschaft in Marburg und Bonn ist er als Rechtsanwalt in Frankfurt am Main tätig.

Abstract

Nur scheinbar zählt die Insolvenzverschleppungshaftung zu den Grundpfeilern des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts. Bedenken provoziert vor allem die artifizielle Verbindung von Haftungsprivileg und weitgehend unbeschränkter Geschäftsleiterhaftung. Philipp Jaspers unterzieht deshalb die Insolvenzverschleppungshaftung in ihrer durch den II. Zivilsenat geprägten Ausformung einer rechtsökonomisch-rechtsvergleichenden Würdigung. Auf dieser Grundlage spricht sich der Autor im Ergebnis für die Entkoppelung der deutschen Krisengeschäftsleiterhaftung von den Terminierungsregeln der §§ 17, 19 InsO und für die Einführung eines eigenständigen Haftungstatbestandes nach dem Vorbild sowohl des englischen als auch des französischen Rechts aus.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	18
§ 1 Einleitung	25
§ 2 Rechtsökonomische Grundlagen	46
I. Einführung	46
II. Knappheit, Präferenzen und Nutzen	47
1. Das grundlegende Maximierungsproblem	47
2. Unsicherheit	49
3. Risikoaversion	49
4. Bounded Rationality	50
III. Effizienz als legislatorisches Ziel	51
IV. Coase-Theorem	52
V. Transaktionskosten	53
VI. Unvollständige und asymmetrische Information	54
VII. Theorie der Unternehmung	56
VIII. Principal-Agent-Theorie	59
IX. Modigliani-Miller und die Irrelevanz der Finanzierungsentscheidung	61
X. Darstellungsweise und Sprachgebrauch	67
§ 3 Beschränkte Haftung	69
I. Grundlagen	69
II. Juristische Person und beschränkte Haftung	72
III. Ökonomische Aspekte der Haftungsbeschränkung	74
1. Schutz des Privatvermögens: Revision der Risikopräferenzstruktur	74
2. Sicherung des Gesellschaftsvermögens	78
3. Senkung der Kontrollkosten	79
4. Realisierung von Spezialisierungseffekten	80
5. Kapitalmarkteffizienz	82
a) Kontrollkosten und Anteilsfungibilität	83
b) Markt für Unternehmenskontrolle	84
c) Portfoliooptimierung	84
6. Kapitalsammelstellenfunktion	86
7. Überlegene Risikoträgerschaft der Gläubiger	87
IV. Konnexität zwischen beschränkter Haftung und Geschäftsführerhaftung	88
§ 4 Rechtsökonomik der Krise	91
I. Harmonischer Antagonismus: Gläubiger- und Gesellschafterinteressen außerhalb der Krise	91
1. Partieller Interessengleichlauf von Gesellschaftern und Gläubigern	91
2. Eigenkapitalbezogene Agenturkosten und Gläubigerinteresse	92
II. Gesellschafter- und Gläubigerinteressen in der Krise der Gesellschaft	94
1. Anreizsystem der Gesellschafter bei positiver Fortführungsprognose	94
2. Anreizsystem der Gesellschafter bei negativer Fortführungsprognose	96
a) Überinvestition	96
b) Unterinvestition	101
c) Verwässerung (Claim Dilution)	102
d) Asset withdrawal	103
3. Revidierte Anreize in der Krise bei Auseinanderfallen von Eigentum und Kontrolle	104
a) Überinvestition	104
b) Unterinvestition	106
c) Claim dilution	107
d) Asset withdrawal	107
4. Überinvestition, Unterinvestition und Claim Dilution als Probleme des Kapitalgesellschaftsrechts	107
§ 5 Intrinsische und extrinsische Managementdisziplinierung	109
I. Staat und Markt als konkurrierende Systeme	109
II. Extrinsische Managementdisziplinierung	112
1. Risikoabgeltung über den Zins	112
a) Eskomptierung krisenspezifischer Risiken	116
b) Asymmetrische Information	117
aa) Qualitätsunsicherheit	118
bb) Nachvertragliche Risikorevision (Hold-up/Moral Hazard)	119
c) Praxisnähe der Risikoabgeltungstheorie	122
aa) Finanzgläubiger	124
bb) Warenkreditgeber/Lieferanten	130
cc) Dienstleister	132
dd) Endkunden/Endverbraucher	134
ee) Arbeitnehmer	135
ff) Zwangsgläubiger	139
d) Rechtsökonomische Ineffizienz der Verhandlungslösung	141
e) Zwischenergebnis	142
2. Beteiligung	146
a) Beteiligung der Geschäftsleitung	146
b) Beteiligung institutioneller Investoren	148
c) Beteiligung der Kreditgeber	153
3. Kreditsicherheiten	155
a) Grundlagen	155
b) Personalsicherheiten	160
c) Realsicherheiten	161
d) Sicherungsmöglichkeiten unterschiedlicher Gläubigergruppen	162
4. Covenants	163
5. Versicherungspflicht	173
III. Marktimmanente/Intrinsische Managementkontrolle	174
1. Arbeitsmarktdisziplinierung	174
2. Kapitalmarktdisziplinierung	177
a) Der Kapitalmarkt als Disziplinierungsinstrument	177
b) Kapitalmarktdisziplinierung und Fehlanreize	182
c) Nicht börsennotierte Kapitalgesellschaften und der Markt für Unternehmenskontrolle	182
IV. Zusammenfassung	189
§ 6 Verantwortlichkeit der Gesellschafter	192
I. Mindestkapitalerfordernisse	193
1. Einführung	193
2. Mindestkapitalerfordernisse und opportunistisches Verhalten	195
a) Seriositätsschwelle	195
b) Signaling	196
c) Revision des Anreizsystems: Initiale Fehlanreize	199
d) Revision des Anreizsystems: krisenbedingte Fehlanreize	200
e) Ergebnis	202
II. Kapitalschutzsystem	203
1. Kapitalaufbringung und -erhaltung	203
2. Kapitalerhaltung und Fehlanreize	204
III. Anzeigepflicht nach §§ 49 Abs. 3 GmbHG, 92 Abs. 1 AktG	206
IV. Eigenkapitalersatzrecht	209
1. Grundlagen	209
2. Eigenkapitalersatzrecht und opportunistisches Verhalten	216
a) Eigenkapitalersatzrecht und Überinvestition	217
b) Eigenkapitalersatzrecht und Unterinvestition	218
c) Eigenkapitalersatzrecht und Claim Dilution	219
d) Sonderfall: Sicherheiten	219
e) Reform des Eigenkapitalersatzrechtes im Rahmen des MoMiG	220
V. Durchgriffshaftung	222
1. Vermögensvermischung	223
2. Materielle Unterkapitalisierung	226
3. Existenzvernichtungshaftung	230
a) Bremer Vulkan/KBV	230
b) Neujustierung der Existenzvernichtungshaftung („Trihotel“)	236
§ 7 Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung	239
I. Legitimation einer Geschäftsleiterhaftung	239
1. Einführung	239
2. Der Ordoliberale Ansatz: Einheit von Herrschaft und Haftung	239
3. Incentives	240
4. Informationsökonomische Aspekte	241
5. Überlegene Risikoträgerschaft der Geschäftsleitung	242
II. Einheit in Vielfalt: Insolvenzverschleppungshaftung, wrongful trading und action en comblement du passif	243
III. Maßstab einer effizienten Haftungsregel	244
IV. Haftungsauslösender Zeitpunkt („moment of truth“)	246
1. Insolvenzverschleppungshaftung	247
a) Die Doppelfunktion der Insolvenzantragspflicht	247
b) Insolvenzgründe als Terminierungsregeln	248
c) Insolvenzgründe als Auslöser der Insolvenzverschleppungshaftung	249
d) Zahlungsunfähigkeit	250
aa) Zahlungsunfähigkeit als Terminierungsregel	250
bb) Zahlungsunfähigkeit als Moment of Truth	253
cc) Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO	254
(1) Zahlungspflichten	255
(2) Zahlungseinstellung	256
(3) Zahlungsstockung	257
(4) Liquiditätslücken und Wesentlichkeit	261
(5) Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsunwilligkeit	264
(6) Ernstliches Einfordern	265
(7) Zusammenfassung	267
e) Überschuldung	268
aa) Das Wesen der Überschuldung	268
bb) Überschuldung als Eröffnungsgrund	270
cc) Überschuldung als haftungsauslösender Zeitpunkt	273
dd) Überschuldungsfeststellung	274
ee) Einstufige Überschuldungsdefinitionen	275
(1) Statische Überschuldung	275
(a) Ansatz von Liquidationswerten	275
(b) Ansatz von Fortführungswerten	278
(2) Dynamische Überschuldungsmessung	279
ff) Zweigliedrige Überschuldungsmessung	283
(1) „Überschuldung im Rechtssinne“	283
(2) Der Überschuldungsbegriff der InsO	289
(a) Struktur	289
(b) Liquidations- und Fortführungswerte	292
(c) Ansatz von Aktiva	296
(d) Immaterielle Vermögenswerte	296
(e) Firmenwert	297
(f) Passiva	298
(g) Eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen	299
(h) Verfahrenskosten	301
(i) Fortführungsprognose	301
(aa) Prognosegegenstand	301
(bb) Prognosezeitraum	304
(cc) Wahrscheinlichkeitsmaß	305
(dd) Fortführungswille	306
(3) Ergebnis	307
(4) Neufassung des Überschuldungsbegriffs durch das FMStG	308
2. Wrongful Trading	314
a) Insolvenzeröffnungsgründe	314
b) Rechtsfolgen des Vorliegens eines Insolvenztatbestandes	317
c) Haftungsauslösender Zeitpunkt	319
3. Action en comblement du passif	335
a) Cessation des paiements	335
b) Rechtsfolgen materieller Insolvenzreife	337
c) Haftungsauslösender Zeitpunkt	337
V. Sanktioniertes Verhalten	340
1. Insolvenzverschleppungshaftung	341
a) Strikte Antragspflicht	341
b) Drei-Wochen-Frist	346
2. Wrongful trading	352
3. Action en comblement du passif	360
a) Faute de gestion	360
b) Kausalität	366
c) Faute grave	367
d) Ergebnis	368
VI. Subjektives Element/Haftungsmaßstab	369
1. Einleitung	369
2. Insolvenzverschleppungshaftung	371
3. Wrongful Trading	376
4. Action en comblement du passif	381
VII. Ermessen der Geschäftsleitung	382
1. Funktion der Ermessenseinräumung	382
2. Ermessen im Rahmen der Insolvenzverschleppungshaftung	389
3. Ermessen im Rahmen des wrongful trading	391
4. Ermessen im Rahmen der action en comblement du passif	394
VIII. Rechtsfolgen I: Zivilrechtliche Haftung	397
1. Insolvenzverschleppungshaftung	397
a) § 64 Abs. 1 GmbHG/§ 92 Abs. 2 AktG a.F./§ 15a InsO n.F. als Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB	397
b) Persönlicher Schutzbereich der Insolvenzverschleppungshaftung	400
c) Sachlicher Schutzbereich der Insolvenzverschleppungshaftung	401
aa) Ersatz des Quotenschadens	401
(1) Der Ansatz: Schadensersatzhaftung	403
(2) Effektive Verhaltenssteuerung	405
bb) Ersatz des Kontrahierungsschadens	409
(1) Historische Aspekte	411
(2) Gesetzessystematik	412
(3) Teleologie der Insolvenzantragspflicht (§ 64 Abs. 1 GmbHG a.F./§ 15a Abs. 1 InsO n.F.)	413
(4) Rechtsökonomische Aspekte	416
(a) Tertiäre Kosten	417
(b) Risikoverteilung	419
(c) Windfall Profits zu Gunsten der Altgläubiger	424
cc) Ersatz des negativen Interesses der Deliktsgläubiger	426
(1) Die rechtswissenschaftliche Kontroverse	426
(2) Rechtsökonomische Aspekte	431
dd) Individualklagebefugnis der Neugläubiger	432
(1) Insolvenz als Common Pool-Problem	434
(2) Common Pool-Ressourcen	436
(3) Common Pool und par conditio creditorum	438
(4) Common Pool und isolierte Verfolgbarkeit des Neugläubigerschadens	439
(a) Geschäftsführervermögen als Common-Pool	439
(b) Praktische Probleme einer Klagebefugnis des Verwalters	443
2. Wrongful Trading	444
a) Ermessensabhängige Haftung der Direktoren	444
b) Begünstigte Gläubigergruppen	452
c) Anspruchsinhaberschaft und Common-Pool	454
d) Tertiäre Kosten des wrongful trading	455
3. Action en comblement du passif	460
a) Unmittelbare Rechtsfolgen	460
aa) Ermessensabhängige Haftung der Direktoren	460
bb) Kriterien der Ermessensausübung	464
cc) Begünstigte Gläubigergruppen	466
dd) Antragsbefugnis und Common-Pool	467
b) Mittelbare Rechtsfolgen	468
aa) Redressement/Liquidation judicaire à titre personnel	468
bb) Procédure d'extension/primäre Anschlussinsolvenz	470
cc) Action en obligation aux dettes sociales/ action en comblement de passif aggravée	471
IX. Rechtsfolgen II: Strafbarkeit und Berufsverbote	475
1. Funktion	475
a) Anreizwirkung	475
b) Prozessuale Aspekte: Tertiäre Kosten	476
c) Vermögenswirksamkeit	477
d) Rückwirkungen auf den Markt für Führungskräfte	477
2. Deutschland	478
a) Strafbarkeit	478
b) Berufsverbote	478
3. England: Disqualification	483
4. Frankreich	490
a) Strafbarkeit (sanctions pénales): Banqueroute (Art. L. 654–1 C. Com.)	490
b) Berufsverbote (sanctions professionnelles)	492
aa) Insolvenzächtung (Faillite personnelle)	493
bb) Interdiction de gérer	496
5. Berufsverbote und Wettbewerb der Rechtsformen	497
6. Zusammenfassung	501
X. Beweislast	503
1. Bedeutung	503
2. Insolvenzverschleppungshaftung	504
3. Wrongful Trading	513
4. Action en comblement du passif	516
XI. Adressaten	519
1. Insolvenzverschleppungshaftung	520
a) Satzungsmäßig bestellter Geschäftsführer	520
b) Faktischer Geschäftsführer	522
aa) Unwirksam bestellte Geschäftsleitungsorgane	522
bb) Geschäftsleitung ohne Bestellungsakt	523
cc) Einzelfragen faktischer Geschäftsführung	526
(1) Außenhandeln	527
(2) Eigenhandeln	530
(3) Vollständige Übernahme aller Bereiche („faktische Mitgeschäftsführung“)	531
(4) Zeitmoment der Einflussnahme	533
(5) Duldung bzw. Kenntnis der Gesellschaft	534
(6) Juristische Personen als faktische Geschäftsführer	536
dd) Fallgruppen faktischer Geschäftsführung	537
(1) Gesellschafter	537
(2) Aufsichtsräte und Beiräte	544
(3) Banken und Finanzgläubiger	547
(4) Professionelle Berater	551
(5) Konzernsachverhalte	554
3. Wrongful Trading	556
a) Directors als Adressaten	556
b) De iure directors	557
c) De facto und shadow directors	557
aa) De facto directors	557
bb) Shadow directors	561
cc) Verhältnis von de facto und shadow directorship	563
dd) Fallgruppen	566
(1) Gesellschafter	566
(2) Kreditinstitute	567
(3) Berater	570
(4) Konzernsachverhalte	572
3. Action en comblement du passif	576
a) Dirigeants als Adressaten	576
b) Dirigeants de droit	577
c) Dirigeants de fait	579
aa) Positives Tun (activité positive)	581
bb) Unternehmensleitung	582
cc) Souveräne und unabhängige Stellung	584
dd) Fallgruppen der gérance de fait	585
(1) Gesellschafter	586
(2) Banken	587
(3) Aufsichtsräte	588
(4) Berater	589
(5) Konzerne	590
§ 8 Substitute und Komplemente einer Krisenhaftung der Geschäftsleitung	594
I. Informationsmodell	594
II. Zum Problem der unfreiwilligen Gläubiger	597
1. Pro-Rata-Haftung für Deliktsforderungen	598
2. Versicherungslösung	602
3. Insolvenzrechtliche Lösung	605
III. Zum Problem der Masselosigkeit: Insolvenzkostenpflichtversicherung	607
IV. Solvenzbasierte Ausschüttungssysteme	609
1. Struktur und Kritik des Solvenztests	609
2. Solvenztests und opportunistisches Verhalten in der Krise	613
V. Insolvenzverursachungshaftung: Ausweitung des Zahlungsverbots des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F./ § 64 S. 1 GmbHG n.F.	614
1. Das Zahlungsverbot des § 64 S. 1 GmbHG n.F.	614
2. Ausweitung des Zahlungsverbotes: Insolvenzverursachungshaftung nach § 64 S. 3 GmbHG n.F.	620
VI. Positive Anreizsysteme	626
1. Drohende Zahlungsunfähigkeit, Insolvenzplanverfahren und Eigenverwaltung	626
2. Insolvenzplanverfahren	627
3. Eigenverwaltung	630
4. Drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO)	634
5. Weitere Änderungen durch das ESUG	640
a) Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO	640
b) Weitere Änderungen	644
6. Zwischenergebnis	644
VII. Insolvenzanfechtung	645
VIII. Allgemeine Geschäftsleiterhaftung (§§ 43 GmbHG, 93 AktG)	649
IX. Zivilrechtliche Evidenzhaftung (§ 826 BGB)	656
1. § 826 BGB als Grundlage einer zivilrechtlichen Evidenzhaftung	656
2. Erfasste Verhaltensweisen	658
3. Subjektives Element	659
4. Berücksichtigung von Vorsorgeaufwendungen im Rahmen von § 826 BGB	661
5. Fazit	662
§ 9 Ergebnis	663
Literaturverzeichnis	684
Stichwortverzeichnis	747

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