Der neue Normzweck des Rechts der Gesellschafterdarlehen und seine Auswirkungen auf den persönlichen Anwendungsbereich
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Schulze De la Cruz, J. (2015). Der neue Normzweck des Rechts der Gesellschafterdarlehen und seine Auswirkungen auf den persönlichen Anwendungsbereich. Gesellschafterfremdfinanzierung im Spannungsfeld zwischen Haftungsbeschränkung und Gläubigerschutz. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54495-0
Schulze De la Cruz, Julian. Der neue Normzweck des Rechts der Gesellschafterdarlehen und seine Auswirkungen auf den persönlichen Anwendungsbereich: Gesellschafterfremdfinanzierung im Spannungsfeld zwischen Haftungsbeschränkung und Gläubigerschutz. Duncker & Humblot, 2015. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54495-0
Schulze De la Cruz, J (2015): Der neue Normzweck des Rechts der Gesellschafterdarlehen und seine Auswirkungen auf den persönlichen Anwendungsbereich: Gesellschafterfremdfinanzierung im Spannungsfeld zwischen Haftungsbeschränkung und Gläubigerschutz, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54495-0
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Der neue Normzweck des Rechts der Gesellschafterdarlehen und seine Auswirkungen auf den persönlichen Anwendungsbereich
Gesellschafterfremdfinanzierung im Spannungsfeld zwischen Haftungsbeschränkung und Gläubigerschutz
Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 87
(2015)
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Julian Schulze De la Cruz, geb. 1977, studierte Rechtswissenschaften an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Seit 2006 ist er als Rechtsanwalt für führende internationale Sozietäten in Frankfurt und New York tätig gewesen. Er berät regelmäßig Finanzinstitute, Unternehmen und Investmentfonds zu allen Aspekten des Gesellschaftsrechts, insbesondere im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen und Kapitalmarkttransaktionen. 2014 promovierte er an der Ludwig-Maximilians-Universität München.Abstract
Obwohl die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG mittlerweile schon mehrere Jahre zurückliegt, verbleiben zahlreiche Fragen des neuen Rechts noch immer ungeklärt. Insbesondere die Legitimation der insolvenzrechtlichen Neuregelung ist weiterhin umstritten.Vielfach wird vertreten, der bisher maßgebliche Gedanke einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter liege auch dem neuen Recht zugrunde. Wie jedoch die Auseinandersetzung mit der früheren und neuen Rechtslage zeigt, lässt sich die schematische Neuregelung mit dem Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung nicht mehr erklären. Stattdessen erscheint es vorzugswürdig, die Begründung der neuen Rechtslage in dem Prinzip der Haftungsbeschränkung zu suchen. Nur dieser Begründungsansatz vermag, in den bisher umstrittenen Zweifelsfällen des persönlichen Anwendungsbereichs, insbesondere der Einbeziehung außenstehender Dritter und der Behandlung verbundener Unternehmen, zu überzeugenden Ergebnissen zu führen.»The New Rationale for the Law on Shareholder Loans and its Consequences for the Personal Scope of Applicatio«The rationale for the new law on shareholder loans remains unclear. However, as can be shown, the new law can no longer be explained by the hitherto relevant concept of responsibility for the consequences of financing (Finanzierungsfolgenverantwortung). Instead, the new law can only be justified based on the principle of limitation of liability. Only this approach of justification is able to provide convincing results in the cases of doubt within the personal scope of application.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 14 | ||
| Einleitung | 21 | ||
| A. Einführung in die Problematik | 21 | ||
| I. Bedeutung, Motive und Vorteile der Gesellschafterfremdfinanzierung | 21 | ||
| II. Die Risiken der Gesellschafterfremdfinanzierung für die Gesellschaftsgläubiger | 24 | ||
| III. Das Eigenkapitalersatzrecht als Ergänzung des gesetzlichen Gläubigerschutzsystems | 25 | ||
| IV. Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG | 27 | ||
| B. Gegenstand der Untersuchung | 29 | ||
| C. Gang der Untersuchung | 34 | ||
| Kapitel 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen | 36 | ||
| A. Grundlagen | 36 | ||
| I. Das Trennungsprinzip als Basis des Erfolgs haftungsbeschränkter Gesellschaftsformen | 36 | ||
| II. Die Nutzen und Risiken der Haftungsbeschränkung | 38 | ||
| III. Die Erforderlichkeit eines gesetzlichen Gläubigerschutzes | 40 | ||
| IV. Die Ausgestaltung und Schwächen des deutschen Gläubigerschutzes | 45 | ||
| V. Das Eigenkapitalersatzrecht als Lösung für das Problem der nominellen Unterkapitalisierung | 52 | ||
| B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG | 56 | ||
| I. Ausgestaltung | 56 | ||
| 1. Rechtsprechungsregeln | 58 | ||
| a) Entstehungsgeschichte | 58 | ||
| b) Tatbestand | 59 | ||
| c) Rechtsfolgen | 61 | ||
| d) Erweiterung des Anwendungsbereichs | 62 | ||
| 2. Novellenregelungen | 63 | ||
| a) Entstehungsgeschichte | 63 | ||
| b) Tatbestand | 66 | ||
| c) Rechtsfolgen | 66 | ||
| d) Erweiterungen und Beschränkungen des Anwendungsbereichs | 68 | ||
| 3. Stellungnahme | 69 | ||
| II. Dogmatische Legitimation des Eigenkapitalersatzrechts | 70 | ||
| 1. Rechtsprechung | 70 | ||
| a) Missbrauch der Rechtsform als Ausgangspunkt | 70 | ||
| b) Widersprüchliches Verhalten der Gesellschafter | 71 | ||
| c) Finanzierungsverantwortung | 74 | ||
| d) Finanzierungsfolgenverantwortung als Schlusspunkt | 77 | ||
| e) Stellungnahme | 79 | ||
| 2. Schrifttum | 82 | ||
| a) Vertrauenshaftung (Erweckung des Anscheins einer ausreichenden Kapitalausstattung) | 82 | ||
| b) Doppelrolle des Gesellschafters | 84 | ||
| c) Insiderstellung des Gesellschafters | 86 | ||
| d) Verstoß gegen das Prinzip einer angemessenen Risikoverteilung (Verbot einer Abwälzung des Finanzierungsrisikos) | 87 | ||
| e) Vermeidung der Krisen- bzw. Insolvenzverschleppung/ Außerkraftsetzung der Außenkontrolle durch die Drittgläubiger | 90 | ||
| f) Ausschluss des Anreizes zur Risikoerhöhung in der Krise | 94 | ||
| g) Stellungnahme | 96 | ||
| III. Zusammenfassung und Fortgang der Untersuchung | 97 | ||
| C. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen nach Inkrafttreten des MoMiG | 98 | ||
| I. Entstehungsgeschichte | 98 | ||
| II. Ausgestaltung | 103 | ||
| 1. Die Aufgabe der Rechtsprechungsregeln | 103 | ||
| 2. Die insolvenzrechtliche Neuordnung in §§ 39, 44a, 135 InsO; §§ 6, 6a AnfG | 106 | ||
| a) Nachrang (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) | 107 | ||
| aa) Grundtatbestand des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO | 108 | ||
| bb) Tatbestandseinschränkungen in § 39 Abs. 4 und Abs. 5 InsO | 109 | ||
| (1) Alleinige Erfassung haftungsbeschränkter Gesellschaften | 109 | ||
| (2) Fortbestehen von Sanierungs- und Kleinbeteiligtenprivileg | 112 | ||
| (3) Weitere Einschränkungen | 113 | ||
| cc) Rechtsfolge | 114 | ||
| b) Insolvenzanfechtung (§ 135 InsO; § 6 AnfG) | 114 | ||
| aa) Tatbestand | 115 | ||
| bb) Rechtsfolge | 117 | ||
| 3. Die Neuregelung der „mittelbaren“ Gesellschafterfinanzierung in §§ 44a, 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO; §§ 6a, 11 Abs. 3 AnfG | 117 | ||
| 4. Bilanzielle Behandlung von Gesellschafterdarlehen | 118 | ||
| 5. Die Übergangsregelung des Art. 103d EGInsO | 119 | ||
| III. Zusammenfassung und Fortgang der Untersuchung | 120 | ||
| Kapitel 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen | 122 | ||
| A. Kontinuitätslehren | 125 | ||
| I. Strikte Kontinuitätslehre | 125 | ||
| 1. Argumente | 126 | ||
| 2. Stellungnahme | 129 | ||
| a) Bisherige Zweifel an der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter bestehen fort | 129 | ||
| b) Keine unwiderlegliche Vermutung der Krise | 131 | ||
| aa) Entstehungsgeschichte | 131 | ||
| bb) Wortlaut und Systematik | 133 | ||
| cc) Unwiderlegliche Vermutung der Krise im Widerspruch zur Finanzierungsfolgenverantwortung | 136 | ||
| dd) Kein verfassungsrechtliches Gebot zum Festhalten an der Krise | 138 | ||
| ee) Zwischenergebnis | 142 | ||
| c) Ausnahmetatbestände der § 39 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 InsO erfordern kein Festhalten an der Finanzierungsfolgenverantwortung | 143 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 144 | ||
| II. Modifizierte Kontinuitätslehren | 145 | ||
| 1. Widerlegbare Vermutung der Insolvenzreife | 146 | ||
| a) Argumente | 146 | ||
| b) Stellungnahme | 148 | ||
| aa) Nicht die Anfechtung, sondern die Subordination ist als die zentrale Norm der Neuregelung anzusehen | 148 | ||
| (1) Wortlaut | 148 | ||
| (2) Entstehungsgeschichte | 148 | ||
| (3) Systematik | 150 | ||
| bb) Widerlegbare Vermutung der Insolvenzreife widerspricht dem Schematismus der Neuregelung | 151 | ||
| (1) Wortlaut | 151 | ||
| (2) Entstehungsgeschichte | 152 | ||
| (3) Systematik | 152 | ||
| c) Zwischenergebnis | 152 | ||
| 2. Finanzierungszuständigkeit der Gesellschafter | 153 | ||
| a) Argumente | 153 | ||
| b) Stellungnahme | 155 | ||
| aa) Festhalten an alten Begrifflichkeiten bietet Raum für Missverständnisse | 155 | ||
| bb) Finanzierungsverantwortung ebenfalls „bloße Leerformel“ | 156 | ||
| cc) Fehlende Abgrenzung zu den Fällen materieller Unterkapitalisierung | 156 | ||
| c) Zwischenergebnis | 157 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 157 | ||
| III. Ergebnis | 157 | ||
| B. Diskontinuitätslehren | 158 | ||
| I. Erklärungsversuche im Vorfeld des MoMiG | 158 | ||
| 1. Legitimation aus der Insiderstellung der Gesellschafter | 159 | ||
| a) Argumente | 159 | ||
| b) Stellungnahme | 161 | ||
| aa) Insidergedanke kann pauschale Subordination nicht erklären | 161 | ||
| bb) Keine Trennung von Nachrang und Insolvenzanfechtung | 163 | ||
| cc) Weitere Zweifel an der Plausibilität des Insidergedankens | 164 | ||
| c) Zwischenergebnis | 166 | ||
| 2. Sanktionierung widersprüchlichen Gläubigerverhaltens | 167 | ||
| a) Argumente | 167 | ||
| b) Stellungnahme | 170 | ||
| aa) Lücke im deutschen Gläubigerschutzsystem bezüglich einflussnehmender Dritter | 170 | ||
| bb) Differenzierung zwischen einflussnehmenden und sonstigen Gläubigern findet in der Neuregelung keine Stütze | 171 | ||
| c) Zwischenergebnis | 172 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 173 | ||
| II. Neue Legitimationsansätze | 173 | ||
| 1. „Nähe“ zur Gesellschaft (Doppelrolle des Gesellschafters) | 173 | ||
| a) Argumente | 174 | ||
| b) Stellungnahme | 174 | ||
| aa) Verweis auf die Nähe der Gesellschaft nicht ausreichend | 174 | ||
| bb) Einzelne, mit der Gesellschafterstellung verbundene Aspekte können Neuregelung ebenfalls nicht legitimieren | 176 | ||
| (1) Informationsvorsprung | 176 | ||
| (2) Möglichkeit der Einflussnahme | 179 | ||
| c) Zwischenergebnis | 181 | ||
| 2. Gewährleistung des Prinzips einer angemessenen Risikoverteilung (Risikoübernahmeverantwortung) | 182 | ||
| a) Argumente | 182 | ||
| b) Stellungnahme | 184 | ||
| c) Zwischenergebnis | 186 | ||
| 3. Korrelat zum Privileg der Haftungsbeschränkung | 187 | ||
| a) Argumente | 187 | ||
| b) Stellungnahme | 188 | ||
| aa) MoMiG legt die nominelle Unterkapitalisierung als das zentrale Problem des Rechts der Gesellschafterdarlehen wieder offen | 188 | ||
| bb) Neuregelung stellt das Korrelat zur Haftungsbeschränkung dar | 193 | ||
| cc) Neuregelung zeigt den Wandel vom gesellschaftsrechtlichen zum insolvenzrechtlichen Gläubigerschutz | 194 | ||
| dd) Neuregelung passt sich den Gegebenheiten der modernen Finanzierungspraxis an | 198 | ||
| ee) Wandel von richterlicher Rechtsfortbildung zur Regelung durch positives Recht führt auch zu niedrigeren Anforderungen an die Legitimation | 199 | ||
| ff) Rechtspolitische Bedenken bringen Rechtfertigung aus dem Prinzip der Haftungsbeschränkung nicht zu Fall | 201 | ||
| gg) Berufung auf eine Bekämpfung von Missbräuchen unnötig | 203 | ||
| III. Ergebnis | 207 | ||
| C. Zusammenfassung und Fortgang der Untersuchung | 207 | ||
| Kapitel 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks auf den persönlichen Anwendungsbereich des Rechts der Gesellschafterdarlehen | 209 | ||
| A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter | 210 | ||
| I. Mittelspersonen | 215 | ||
| 1. Grundsatz | 215 | ||
| 2. Nahe Angehörige | 216 | ||
| a) Bisherige Rechtslage | 216 | ||
| b) Neue Rechtslage | 217 | ||
| c) Zwischenergebnis | 218 | ||
| II. Treuhand | 219 | ||
| III. Mittelbare Beteiligung | 219 | ||
| IV. Stille Beteiligung | 220 | ||
| 1. Typische stille Beteiligung | 220 | ||
| 2. Atypische stille Beteiligung | 221 | ||
| a) Bisherige Rechtslage | 221 | ||
| b) Neue Rechtslage | 222 | ||
| c) Zwischenergebnis | 224 | ||
| V. Unterbeteiligung | 224 | ||
| VI. Nießbrauch | 224 | ||
| VII. Covenants | 225 | ||
| 1. Allgemeines | 225 | ||
| 2. Bloße Informationsrechte | 226 | ||
| 3. Einflussrechte bzw. Zustimmungsvorbehalte | 227 | ||
| a) Bisherige Rechtslage | 227 | ||
| b) Neue Rechtslage | 228 | ||
| c) Zwischenergebnis | 234 | ||
| VIII. Pfandrecht | 235 | ||
| 1. Typisches Pfandrecht | 235 | ||
| 2. Atypisches Pfandrecht | 235 | ||
| a) Bisherige Rechtslage | 236 | ||
| b) Neue Rechtslage | 237 | ||
| c) Zwischenergebnis | 239 | ||
| IX. Doppelnützige Treuhand | 239 | ||
| X. Wandlungs- und Optionsrechte | 240 | ||
| XI. Zwischenergebnis | 241 | ||
| B. Verbundene Unternehmen | 242 | ||
| I. Bisherige Rechtslage | 243 | ||
| II. Neue Rechtslage | 248 | ||
| 1. Ausgangspunkt | 249 | ||
| a) Meinungsstand | 249 | ||
| b) Stellungnahme | 251 | ||
| c) Zwischenergebnis | 253 | ||
| 2. Untersuchung der Fallgruppen im Einzelnen | 254 | ||
| a) Horizontale Unternehmensverbindungen | 254 | ||
| b) Vertikale Unternehmensverbindungen | 256 | ||
| aa) Meinungsstand | 256 | ||
| bb) Stellungnahme | 259 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 260 | ||
| III. Zwischenergebnis | 261 | ||
| C. Ausscheiden aus der Gesellschafterstellung | 262 | ||
| I. Bisherige Rechtslage | 263 | ||
| II. Neue Rechtslage | 264 | ||
| III. Zwischenergebnis | 267 | ||
| D. Forderungsabtretung | 268 | ||
| I. Bisherige Rechtslage | 268 | ||
| II. Neue Rechtslage | 269 | ||
| 1. Zessionar | 269 | ||
| 2. Zedent | 273 | ||
| III. Zwischenergebnis | 279 | ||
| E. Ergebnis | 280 | ||
| Zusammenfassung und Abschluss der Untersuchung | 282 | ||
| Zusammenfassende Thesen | 285 | ||
| Literaturverzeichnis | 288 | ||
| Stichwortverzeichnis | 334 |