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Der neue Normzweck des Rechts der Gesellschafterdarlehen und seine Auswirkungen auf den persönlichen Anwendungsbereich

Gesellschafterfremdfinanzierung im Spannungsfeld zwischen Haftungsbeschränkung und Gläubigerschutz

Schulze De la Cruz, Julian

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 87

(2015)

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About The Author

Julian Schulze De la Cruz, geb. 1977, studierte Rechtswissenschaften an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Seit 2006 ist er als Rechtsanwalt für führende internationale Sozietäten in Frankfurt und New York tätig gewesen. Er berät regelmäßig Finanzinstitute, Unternehmen und Investmentfonds zu allen Aspekten des Gesellschaftsrechts, insbesondere im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen und Kapitalmarkttransaktionen. 2014 promovierte er an der Ludwig-Maximilians-Universität München.

Abstract

Obwohl die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG mittlerweile schon mehrere Jahre zurückliegt, verbleiben zahlreiche Fragen des neuen Rechts noch immer ungeklärt. Insbesondere die Legitimation der insolvenzrechtlichen Neuregelung ist weiterhin umstritten.

Vielfach wird vertreten, der bisher maßgebliche Gedanke einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter liege auch dem neuen Recht zugrunde. Wie jedoch die Auseinandersetzung mit der früheren und neuen Rechtslage zeigt, lässt sich die schematische Neuregelung mit dem Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung nicht mehr erklären. Stattdessen erscheint es vorzugswürdig, die Begründung der neuen Rechtslage in dem Prinzip der Haftungsbeschränkung zu suchen. Nur dieser Begründungsansatz vermag, in den bisher umstrittenen Zweifelsfällen des persönlichen Anwendungsbereichs, insbesondere der Einbeziehung außenstehender Dritter und der Behandlung verbundener Unternehmen, zu überzeugenden Ergebnissen zu führen.
»The New Rationale for the Law on Shareholder Loans and its Consequences for the Personal Scope of Applicatio«

The rationale for the new law on shareholder loans remains unclear. However, as can be shown, the new law can no longer be explained by the hitherto relevant concept of responsibility for the consequences of financing (Finanzierungsfolgenverantwortung). Instead, the new law can only be justified based on the principle of limitation of liability. Only this approach of justification is able to provide convincing results in the cases of doubt within the personal scope of application.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 14
Einleitung 21
A. Einführung in die Problematik 21
I. Bedeutung, Motive und Vorteile der Gesellschafterfremdfinanzierung 21
II. Die Risiken der Gesellschafterfremdfinanzierung für die Gesellschaftsgläubiger 24
III. Das Eigenkapitalersatzrecht als Ergänzung des gesetzlichen Gläubigerschutzsystems 25
IV. Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG 27
B. Gegenstand der Untersuchung 29
C. Gang der Untersuchung 34
Kapitel 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen 36
A. Grundlagen 36
I. Das Trennungsprinzip als Basis des Erfolgs haftungsbeschränkter Gesellschaftsformen 36
II. Die Nutzen und Risiken der Haftungsbeschränkung 38
III. Die Erforderlichkeit eines gesetzlichen Gläubigerschutzes 40
IV. Die Ausgestaltung und Schwächen des deutschen Gläubigerschutzes 45
V. Das Eigenkapitalersatzrecht als Lösung für das Problem der nominellen Unterkapitalisierung 52
B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG 56
I. Ausgestaltung 56
1. Rechtsprechungsregeln 58
a) Entstehungsgeschichte 58
b) Tatbestand 59
c) Rechtsfolgen 61
d) Erweiterung des Anwendungsbereichs 62
2. Novellenregelungen 63
a) Entstehungsgeschichte 63
b) Tatbestand 66
c) Rechtsfolgen 66
d) Erweiterungen und Beschränkungen des Anwendungsbereichs 68
3. Stellungnahme 69
II. Dogmatische Legitimation des Eigenkapitalersatzrechts 70
1. Rechtsprechung 70
a) Missbrauch der Rechtsform als Ausgangspunkt 70
b) Widersprüchliches Verhalten der Gesellschafter 71
c) Finanzierungsverantwortung 74
d) Finanzierungsfolgenverantwortung als Schlusspunkt 77
e) Stellungnahme 79
2. Schrifttum 82
a) Vertrauenshaftung (Erweckung des Anscheins einer ausreichenden Kapitalausstattung) 82
b) Doppelrolle des Gesellschafters 84
c) Insiderstellung des Gesellschafters 86
d) Verstoß gegen das Prinzip einer angemessenen Risikoverteilung (Verbot einer Abwälzung des Finanzierungsrisikos) 87
e) Vermeidung der Krisen- bzw. Insolvenzverschleppung/ Außerkraftsetzung der Außenkontrolle durch die Drittgläubiger 90
f) Ausschluss des Anreizes zur Risikoerhöhung in der Krise 94
g) Stellungnahme 96
III. Zusammenfassung und Fortgang der Untersuchung 97
C. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen nach Inkrafttreten des MoMiG 98
I. Entstehungsgeschichte 98
II. Ausgestaltung 103
1. Die Aufgabe der Rechtsprechungsregeln 103
2. Die insolvenzrechtliche Neuordnung in §§ 39, 44a, 135 InsO; §§ 6, 6a AnfG 106
a) Nachrang (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) 107
aa) Grundtatbestand des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO 108
bb) Tatbestandseinschränkungen in § 39 Abs. 4 und Abs. 5 InsO 109
(1) Alleinige Erfassung haftungsbeschränkter Gesellschaften 109
(2) Fortbestehen von Sanierungs- und Kleinbeteiligtenprivileg 112
(3) Weitere Einschränkungen 113
cc) Rechtsfolge 114
b) Insolvenzanfechtung (§ 135 InsO; § 6 AnfG) 114
aa) Tatbestand 115
bb) Rechtsfolge 117
3. Die Neuregelung der „mittelbaren“ Gesellschafterfinanzierung in §§ 44a, 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO; §§ 6a, 11 Abs. 3 AnfG 117
4. Bilanzielle Behandlung von Gesellschafterdarlehen 118
5. Die Übergangsregelung des Art. 103d EGInsO 119
III. Zusammenfassung und Fortgang der Untersuchung 120
Kapitel 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen 122
A. Kontinuitätslehren 125
I. Strikte Kontinuitätslehre 125
1. Argumente 126
2. Stellungnahme 129
a) Bisherige Zweifel an der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter bestehen fort 129
b) Keine unwiderlegliche Vermutung der Krise 131
aa) Entstehungsgeschichte 131
bb) Wortlaut und Systematik 133
cc) Unwiderlegliche Vermutung der Krise im Widerspruch zur Finanzierungsfolgenverantwortung 136
dd) Kein verfassungsrechtliches Gebot zum Festhalten an der Krise 138
ee) Zwischenergebnis 142
c) Ausnahmetatbestände der § 39 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 InsO erfordern kein Festhalten an der Finanzierungsfolgenverantwortung 143
3. Zwischenergebnis 144
II. Modifizierte Kontinuitätslehren 145
1. Widerlegbare Vermutung der Insolvenzreife 146
a) Argumente 146
b) Stellungnahme 148
aa) Nicht die Anfechtung, sondern die Subordination ist als die zentrale Norm der Neuregelung anzusehen 148
(1) Wortlaut 148
(2) Entstehungsgeschichte 148
(3) Systematik 150
bb) Widerlegbare Vermutung der Insolvenzreife widerspricht dem Schematismus der Neuregelung 151
(1) Wortlaut 151
(2) Entstehungsgeschichte 152
(3) Systematik 152
c) Zwischenergebnis 152
2. Finanzierungszuständigkeit der Gesellschafter 153
a) Argumente 153
b) Stellungnahme 155
aa) Festhalten an alten Begrifflichkeiten bietet Raum für Missverständnisse 155
bb) Finanzierungsverantwortung ebenfalls „bloße Leerformel“ 156
cc) Fehlende Abgrenzung zu den Fällen materieller Unterkapitalisierung 156
c) Zwischenergebnis 157
3. Zwischenergebnis 157
III. Ergebnis 157
B. Diskontinuitätslehren 158
I. Erklärungsversuche im Vorfeld des MoMiG 158
1. Legitimation aus der Insiderstellung der Gesellschafter 159
a) Argumente 159
b) Stellungnahme 161
aa) Insidergedanke kann pauschale Subordination nicht erklären 161
bb) Keine Trennung von Nachrang und Insolvenzanfechtung 163
cc) Weitere Zweifel an der Plausibilität des Insidergedankens 164
c) Zwischenergebnis 166
2. Sanktionierung widersprüchlichen Gläubigerverhaltens 167
a) Argumente 167
b) Stellungnahme 170
aa) Lücke im deutschen Gläubigerschutzsystem bezüglich einflussnehmender Dritter 170
bb) Differenzierung zwischen einflussnehmenden und sonstigen Gläubigern findet in der Neuregelung keine Stütze 171
c) Zwischenergebnis 172
3. Zwischenergebnis 173
II. Neue Legitimationsansätze 173
1. „Nähe“ zur Gesellschaft (Doppelrolle des Gesellschafters) 173
a) Argumente 174
b) Stellungnahme 174
aa) Verweis auf die Nähe der Gesellschaft nicht ausreichend 174
bb) Einzelne, mit der Gesellschafterstellung verbundene Aspekte können Neuregelung ebenfalls nicht legitimieren 176
(1) Informationsvorsprung 176
(2) Möglichkeit der Einflussnahme 179
c) Zwischenergebnis 181
2. Gewährleistung des Prinzips einer angemessenen Risikoverteilung (Risikoübernahmeverantwortung) 182
a) Argumente 182
b) Stellungnahme 184
c) Zwischenergebnis 186
3. Korrelat zum Privileg der Haftungsbeschränkung 187
a) Argumente 187
b) Stellungnahme 188
aa) MoMiG legt die nominelle Unterkapitalisierung als das zentrale Problem des Rechts der Gesellschafterdarlehen wieder offen 188
bb) Neuregelung stellt das Korrelat zur Haftungsbeschränkung dar 193
cc) Neuregelung zeigt den Wandel vom gesellschaftsrechtlichen zum insolvenzrechtlichen Gläubigerschutz 194
dd) Neuregelung passt sich den Gegebenheiten der modernen Finanzierungspraxis an 198
ee) Wandel von richterlicher Rechtsfortbildung zur Regelung durch positives Recht führt auch zu niedrigeren Anforderungen an die Legitimation 199
ff) Rechtspolitische Bedenken bringen Rechtfertigung aus dem Prinzip der Haftungsbeschränkung nicht zu Fall 201
gg) Berufung auf eine Bekämpfung von Missbräuchen unnötig 203
III. Ergebnis 207
C. Zusammenfassung und Fortgang der Untersuchung 207
Kapitel 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks auf den persönlichen Anwendungsbereich des Rechts der Gesellschafterdarlehen 209
A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter 210
I. Mittelspersonen 215
1. Grundsatz 215
2. Nahe Angehörige 216
a) Bisherige Rechtslage 216
b) Neue Rechtslage 217
c) Zwischenergebnis 218
II. Treuhand 219
III. Mittelbare Beteiligung 219
IV. Stille Beteiligung 220
1. Typische stille Beteiligung 220
2. Atypische stille Beteiligung 221
a) Bisherige Rechtslage 221
b) Neue Rechtslage 222
c) Zwischenergebnis 224
V. Unterbeteiligung 224
VI. Nießbrauch 224
VII. Covenants 225
1. Allgemeines 225
2. Bloße Informationsrechte 226
3. Einflussrechte bzw. Zustimmungsvorbehalte 227
a) Bisherige Rechtslage 227
b) Neue Rechtslage 228
c) Zwischenergebnis 234
VIII. Pfandrecht 235
1. Typisches Pfandrecht 235
2. Atypisches Pfandrecht 235
a) Bisherige Rechtslage 236
b) Neue Rechtslage 237
c) Zwischenergebnis 239
IX. Doppelnützige Treuhand 239
X. Wandlungs- und Optionsrechte 240
XI. Zwischenergebnis 241
B. Verbundene Unternehmen 242
I. Bisherige Rechtslage 243
II. Neue Rechtslage 248
1. Ausgangspunkt 249
a) Meinungsstand 249
b) Stellungnahme 251
c) Zwischenergebnis 253
2. Untersuchung der Fallgruppen im Einzelnen 254
a) Horizontale Unternehmensverbindungen 254
b) Vertikale Unternehmensverbindungen 256
aa) Meinungsstand 256
bb) Stellungnahme 259
cc) Zwischenergebnis 260
III. Zwischenergebnis 261
C. Ausscheiden aus der Gesellschafterstellung 262
I. Bisherige Rechtslage 263
II. Neue Rechtslage 264
III. Zwischenergebnis 267
D. Forderungsabtretung 268
I. Bisherige Rechtslage 268
II. Neue Rechtslage 269
1. Zessionar 269
2. Zedent 273
III. Zwischenergebnis 279
E. Ergebnis 280
Zusammenfassung und Abschluss der Untersuchung 282
Zusammenfassende Thesen 285
Literaturverzeichnis 288
Stichwortverzeichnis 334