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Kapitalschutz im Konzern

Einheitliche Zurechnungskriterien bei Beteiligung verbundener Unternehmen im Recht der Kapitalaufbringung und -erhaltung

Bielak, Christoph

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 90

(2015)

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Abstract

The registered capital of german limited liability companies causes issues when the company is part of a larger group. These difficulties result from the very formal approach of german corporate codes to the maintenance of capital. The book tries a broader view to these issues and suggestes a set of criteria as tools to overcome the difficulties described above.Kapitalaufbringungs- wie Kapitalerhaltungsregeln sind für das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern verfasst. Schwierigkeiten entstehen für den Rechtsanwender, wenn verbundene Unternehmen an vermeintlich kapitalschutzrelevanten Geschäften beteiligt werden. Die Literatur hat zahlreiche Zurechnungskriterien gefunden und auch der BGH hat für etliche Beteiligungskonstellationen bereits geurteilt. Eine einheitliche Betrachtung für den gesamten Kapitalschutz fehlt überdies noch. Christoph Bielak legt mit dieser Arbeit einen Vorschlag vor, nach welchen Kriterien verbundene Unternehmen zugerechnet werden können; und zwar für den gesamten Kapitalschutz (Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung). Er erläutert einen abstrakten Lösungsansatz im ersten Kapitel, wendet diesen unter Auswertung der Rechtsprechung und Literatur auf die einzelnen Kapitalaufbringungs- sowie Kapitalerhaltungsnormen im zweiten Kapitel an und wagt einen Exkurs in das »Kapitalschutz«-Recht der Kommanditgesellschaft (KG) im dritten Kapitel.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Abbildungsverzeichnis 23
Einleitung 31
I. Problemstellung 32
II. Ziele und Gang der Untersuchung 34
III. Begriffsverständnis 35
1. Kapitalschutz 36
2. Nominalkapital 36
3. Gesellschaft 37
4. Von unten nach oben und wieder zurück – der Zurechnungsbegriff und die Zurechnungskonstellationen 37
Erstes Kapitel: Gemeinsame Zurechnungslösung im gesamten Kapitalschutz – Vom Schutzobjekt zum Schutzumfang – 39
I. Untersuchungsgegenstand verbundene Unternehmen – Betrachtung über das gesetzliche Zwei-Personen-Verhältnis hinaus 40
1. Kapitalgesellschaften als verbundene Unternehmen 42
2. Personenhandelsgesellschaften als verbundene Unternehmen 43
3. Ausländische Gesellschaften als verbundene Unternehmen 44
II. Untersuchungsgegenstand Nominalkapital – der Zweck des Nominalkapitals als Grundlage der Zurechnung 45
1. Gesucht wird ein Zweck des Nominalkapitals nicht dessen Mindestbetrages 47
2. Die klassischen Sichtweisen und deren Kritik 48
a) Die Zwecke von Mindestnominalkapital und Nominalkapital werden vermischt 48
b) Preis 48
c) Seriositätsschwelle 50
d) Betriebskapital und Verlustpuffer 51
e) Gläubigerschutz 52
aa) Gläubigerschutz als allseits anerkannter Zweck 52
bb) Kritik am Gläubigerschutz 54
cc) Ergebnis 56
f) Zusammenfassung 56
3. Nominalkapital als Signal? 57
a) „Signaling“ als Lösung für das Problem der „adverse selection“ 59
b) Übertragung der „signaling-Theorie“ auf das Kapitalgesellschaftsrecht – Folgerungen für den Zweck des Nominalkapitals 62
aa) Ökonomische Betrachtung – Nominalkapital wirkt als Signal gegen asymmetrische Informationsverteilung 63
bb) Rechtliche Fundierung der ökonomischen Annahme 64
cc) Zwischenergebnis 66
4. Ergebnis 67
III. Kombination beider Untersuchungsgegenstände – Entwicklung einheitlicher Zurechnungskriterien 68
1. Gemeinsame Voraussetzungen der Kapitalschutznormen 72
a) Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit des Nominalkapitalbetrages 73
aa) Kapitalaufbringung 73
(1) Nur Geldeinlagen sind für die Kapitalaufbringung unproblematisch 73
(2) Die Sacheinlagevorschriften bilden einen vorbeugenden Schutz für das Nominalkapital 75
(3) Verdeckte Sacheinlage, Nachgründung und Hin- und Herzahlen schützen das System der Sacheinlagevorschriften 75
(a) Verdeckte Sacheinlage 76
(b) Nachgründung 78
(c) Hin- und Herzahlen 79
bb) Kapitalerhaltung 79
cc) Ergebnis 81
b) Causa Societatis – Schutz nur vor dem Gesellschafter 81
aa) Kapitalaufbringung 81
bb) Kapitalerhaltung 82
(1) Causa Societatis bei der Kapitalerhaltung 82
(2) Eine Veranlassung des Gesellschafters ist im Zwei-Personen-Verhältnis nicht erforderlich 83
cc) Ergebnis 84
2. Warum verbundene Unternehmen im Kapitalschutz Probleme bereiten 84
a) Beteiligung verbundener Unternehmen aufseiten des Gesellschafters 85
b) Beteiligung verbundener Unternehmen aufseiten der Gesellschaft 88
c) Ergebnis 90
3. Zwei Regeln als Ersatz für die fehlenden Voraussetzungen – Grenzziehung der Kapitalschutznormen 90
a) „Veranlassung“ als Kriterium der Zurechnung 92
aa) Wirkungsweise der Veranlassung – Vermögen ist normativ zu bestimmen 94
bb) Inhalt des Veranlassungsmerkmals 96
(1) Bereicherungsrechtliche Veranlassung 96
(2) Konzernrechtliche Veranlassung 97
(3) Kapitalschutzrechtliche Veranlassung 98
(a) Weite Auslegung des Veranlassungsmerkmals mit Blick auf das Nominalkapital 99
(b) Keine Veranlassung bei bloßer Schädigung der Gesellschaft 100
(c) Private Motivation ist nicht Voraussetzung 100
(d) Ergebnis 101
cc) Verhältnis der Kapitalschutzregeln zu den §§ 311 ff. AktG 102
(1) Literaturansichten 102
(2) Stellungnahme 103
dd) Keine Veranlassungsvermutung 104
(1) Veranlassungsvermutung im Kapitalerhaltungsrecht und bei den §§ 311 ff. AktG 104
(a) Keine Übertragbarkeit der Vermutung auf den gesamten Kapitalschutz 105
(b) Veranlassungsvermutung der §§ 311 ff. AktG passt nicht auf alle Zurechnungsfälle des Kapitalschutzes 106
(c) Der vermutete Lebenssachverhalt stimmt nicht immer 106
(d) Veranlassungsvermutung ist nicht das richtige Instrument 107
ee) Zwischenergebnis 108
b) Das gesellschaftsrechtlich fundierte Weisungsrecht als Zurechnungskriterium bei fehlender Veranlassung 109
aa) Herkunft und Begründung eines gesellschaftsrechtlich fundierten Weisungsrechts als Zurechnungskriterium 110
(1) Das gesellschaftsrechtlich fundierte Weisungsrecht in der Rechtsprechung 111
(a) Ehemaliges Eigenkapitalersatzrecht 111
(b) Kapitalaufbringungsrecht 112
(c) Kapitalerhaltungsrecht 112
(d) Folgt daraus ein einheitliches Kriterium für den gesamten Kapitalschutz? 113
(2) Das gesellschaftsrechtlich fundierte Weisungsrecht in der Literatur 114
bb) In welchen Fällen besteht ein gesellschaftsrechtlich fundiertes Weisungsrecht? 116
cc) In welchen Fällen wird zugerechnet – das gesellschaftsrechtlich fundierte Weisungsrecht in den einzelnen Zurechnungskonstellationen 117
(1) Zurechnung aufseiten des Gesellschafters 118
(a) Zurechnung von Tochtergesellschaften (von unten nach oben) 118
(b) Zurechnung von Muttergesellschaften (von oben nach unten) 120
(2) Zurechnung aufseiten der Gesellschaft 121
dd) Folgen des gesellschaftsrechtlich fundierten Weisungsrechts 122
ee) Zusammenfassung 123
ff) Mögliche Einwände 124
(1) Faktische Weisungsabhängigkeit der Tochtergesellschaft 124
(2) Anfechtungsrecht der Minderheitsgesellschafter gegen Weisungen des Mehrheitsgesellschafters 126
(a) Das Beschlussanfechtungsrecht 126
(b) Die Weisung muss nicht zwangsläufig anfechtbar sein 127
(c) Auch bei einer Anfechtungsmöglichkeit wird es häufig \rzur Durchführung der Weisung kommen 128
(d) Daraus folgt: Es kommt nicht darauf an, ob der Minderheitsgesellschaft ein Anfechtungsrecht hat 129
(e) Anfechtungsrechte in Personengesellschaften 129
(3) Warum nicht die gesetzliche Zurechnungsregel aus §§ 56 Abs. 2, 71 d Satz 2 AktG verwenden? 130
(a) Keine Übertragbarkeit auf die Gesellschafterseite 131
(b) Zurechnungsvoraussetzungen passen auch für Zurechnungen aufseiten der Gesellschaft nicht 132
(aa) Formelles Argument 132
(bb) Materielles Argument 133
(α) Erweb eigener Aktien ist qualitativ anders als der restliche Kapitalschutz 133
(β) Zurechnungsregeln der §§ 56 Abs. 2, 71 d Satz 2 AktG passen auf den restlichen Kapitalschutz nicht 134
(γ) Hier vertretene Lösung passt besser auf den Kapitalschutz 135
c) Keine Regel ohne Ausnahme 135
aa) Personenidentität in den Leitungsorganen 136
(1) Personelle Verflechtungen sind legitim 136
(2) Identität der gesamten Leitungsorgane 137
(3) Personenverflechtungen in unterschiedlich besetzten Leitungsorganen 138
(a) Lösung für § 311 ff. AktG 138
(b) Lösung für § 31 BGB 139
(c) Übertragung auf die Fälle im Kapitalschutzrecht – Die Doppelte 50 % + 1 Regel 139
bb) Hundert-Prozent-Beteiligungen 141
IV. Zusammenfassung des ersten Kapitels 142
rZweites Kapitel: Vier Zurechnungskonstellationen und die Einzelnormen – Auslegung und Analogie – 143
I. Zurechnung aufseiten des Gesellschafters 144
1. Zurechnung von Tochtergesellschaften (von unten nach oben) 144
a) Kapitalaufbringung am Beispiel der verdeckten Sacheinlage 145
aa) Problemdarstellung 146
(1) Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage 146
(2) Probleme der Voraussetzungen in Drei-Personen-Verhältnissen 147
bb) Lösungskonzepte der Literatur 148
(1) Zurechnung anhand des Merkmals „in gleicher Weise begünstigt“ 149
(a) Die Zurechnung aufgrund von Abhängigkeiten 149
(b) Gesetzesumgehung als wesentliches Zurechnungskriterium 150
(c) Kritik an dieser Sichtweise der Literatur 151
(2) Die differenziertere Lösung Müller-Eisings 152
(a) Darstellung 152
(b) Kritik 153
cc) Zurechnungslösungen der Rechtsprechung 154
(1) Die Rechtsprechung zum Kapitalaufbringungsrecht 155
(a) BGHZ 110, 47 – IBH / Lemmerz 155
(b) BGHZ 125, 141 157
(c) BGHZ 153, 107 158
(d) BGHZ 155, 329 159
(e) BGHZ 166, 8 – Cash-Pool I 160
(f) BGHZ 170, 47 161
(g) BGHZ 171, 113 – Flender 162
(h) Zusammenfassung der Rechtsprechung im Kapitalaufbringungsrecht 165
(2) Die Lösung bei der verdeckten Sacheinlage im Lichte der Rechtsprechung zum ehemaligen Eigenkapitalersatzrecht 165
(a) Die Entwicklung der Eigenkapitalersatz-Rechtsprechung – die Entwicklung des Kriteriums der maßgeblichen Beteiligung 165
(aa) BGHZ 81, 311 166
(bb) BGHZ 81, 365 167
(cc) BGH v. 22.10.1990 – II ZR 238 / 89 167
(dd) BGH v. 21.06.1999 – II ZR 70 / 98 168
(ee) BGH v. 27.11.2000 – II ZR 179 / 99 169
(ff) BGHZ 165, 106 = ZIP 2006, 279 169
(b) Maßgebliche Beteiligung – das gesellschaftsrechtlich fundierte ­Weisungsrecht als Kriterium des BGH im Eigenkapitalersatzrecht 170
(aa) BGH v. 05.05.2008 – II ZR 108 / 07 171
(bb) BGH v. 28.02.2012 – II ZR 115 / 11 173
(c) Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatzrecht 175
(d) Exkurs: Insolvenzanfechtung – ändert der IX. Senat die Zurechnungskriterien? 175
(3) Verhältnis der hier vertretenen Ansicht zur Rechtsprechung 177
dd) Veranlassung und gesellschaftsrechtlich fundiertes Weisungsrecht als Auslegung des Tatbestandes 177
(1) Veranlassung 178
(2) Gesellschaftsrechtlich fundiertes Weisungsrecht 180
(3) Die Frage nach dem ‚Warum?‘ 181
ee) Offene Sacheinlage – Wie kontrahiert man im Drei-Personen-Verhältnis kapitalschutzneutral 181
(1) Die offene Sacheinlage „über Eck“ ist nicht nötig 182
(2) Durchführung der offenen Sacheinlage 184
ff) Zusammenfassung der Tatbestandsseite 185
gg) Rechtsfolgen 186
(1) Die das Verbotsgesetz begleitenden negativen Rechtsfolgen 187
(2) Die Anrechnungslösung als positive Rechtsfolge 188
(3) Zusammenfassung der Rechtsfolgenseite 189
hh) Drittzurechnungen bei der Nachgründung, § 52 AktG 190
(1) Tatbestandliche Zurechnung 190
(a) Allgemeiner Tatbestand 190
(b) Die Zurechnung von dritten Gesellschaften 191
(aa) Lösungen in Literatur und Rechtsprechung 192
(bb) Der Vergleich mit der verdeckten Sacheinlage als Lösung 193
(cc) Unterschiedliche Behandlung aufgrund der Stellung der Gründer? 195
(dd) Einheitliche Zurechnungslösung als richtige Antwort 196
(2) Rechtsfolgen und korrekte Durchführung 197
ii) Übertragung der Ergebnisse auf das Hin- und Herzahlen, § 19 Abs. 5 GmbHG und § 27 Abs. 4 AktG 197
(1) Tatbestandliche Zurechnung 198
(2) Rechtsfolgen 199
(3) Verhältnis § 71a AktG zum Hin- und Herzahlen 200
jj) Zusammenfassung der Ergebnisse für die Kapitalaufbringung 200
b) Kapitalerhaltung 201
aa) Die Zurechnung zum Vermögen des Gesellschafters – Auslegung der Kapitalerhaltungsvorschriften 203
(1) Veranlassung als normatives Auslegungskriterium 204
(2) Die Veranlassungsvermutung 205
(3) Zurechnung zum Gesellschaftervermögen aufgrund eines Näheverhältnisses 205
(a) Zurechnung aufgrund von Abhängigkeit 206
(b) Quotale Zurechnung des Vorteils 207
(c) Keine Zurechnung des Tochterunternehmens zum Vermögen des Gesellschafters 208
(d) Die Sicht des BGH 209
(aa) Gesellschaftsrechtlich fundiertes Weisungsrecht – Die Entscheidung „Dritter Börsengang“ 209
(bb) „Dritter Börsengang“ stellt das Ende einer Entwicklung der Rechtsprechung dar 211
bb) Die Zurechnung der Gesellschafterstellung – Analoge Anwendung der Kapitalerhaltungsnormen 212
(1) Zurechnung zum Vermögen des Gesellschafters reicht nicht 212
(2) Die Rechtsfolgen der h. M. führen zu ungerechten Ergebnissen 213
(3) Analoge Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften auf die dritte Gesellschaft als Lösung 214
(a) Cahns Lösung: Originäre causa societatis im Verhältnis T1-T2 216
(b) Gesellschaftsrechtlich fundiertes Weisungsrecht lässt die Gesellschafterstellung in T2 „fortwirken“ 217
cc) Rechtsfolge oder: Wer ist Schuldner des Rückforderungsanspruchs? 219
dd) Ergebnis für die Kapitalerhaltung 219
2. Zurechnung von Muttergesellschaften (von oben nach unten) 220
a) Kapitalaufbringung am Beispiel der verdeckten Sacheinlage 220
aa) Tatbestandliche Zurechnung 221
(1) Problemdarstellung 221
(2) Veranlassung als Auslegung des Tatbestandes 222
(3) Behandlung der M als Gesellschafterin der E – Analogie 223
(a) Vergleich zur Treuhand 223
(b) Der Weg der Rechtsprechung 224
(c) Müller-Eisings Lösung 225
(d) Eigener Ansatz – das gesellschaftsrechtlich fundierte Weisungsrecht 225
bb) Offene Sacheinlage – die analoge Anwendung auf M 226
cc) Rechtsfolgen – die ungewöhnliche Haftung auch der M 227
dd) Drittzurechnungen bei der Nachgründung, § 52 AktG 228
(1) Tatbestandliche Zurechnung 229
(a) Problemdarstellung 229
(b) Lösungen der Literatur 229
(c) Eigene Lösung – die zwei Regeln 231
(2) Rechtsfolgen und die korrekte Durchführung 232
ee) Übertragung der Ergebnisse auf das Hin- und Herzahlen, § 19 Abs. 5 GmbHG und § 27 Abs. 4 AktG 232
ff) Zusammenfassung der Ergebnisse für die Kapitalaufbringung 233
b) Kapitalerhaltung 234
aa) Tatbestandliche Zurechnung 234
(1) Auslegung 235
(2) Analogie 236
(a) Analogie in Rechtsprechung und Literatur 237
(b) Analoge Anwendung durch eigenen Ansatz 237
bb) Rechtsfolgen 239
cc) Ergebnis 240
II. Zurechnung aufseiten der Gesellschaft 241
1. Zurechnung von Tochtergesellschaften (von unten nach oben) 241
a) Kapitalaufbringung am Beispiel der verdeckten Sacheinlage 242
aa) Tatbestandliche Zurechnung 242
(1) Problemdarstellung 242
(2) Rechtsprechung, Literatur und der Geldkreislauf 243
(3) Veranlassung als Auslegung 246
(4) Gesellschaftsrechtlich fundiertes Weisungsrecht 247
bb) Rechtsfolgen und die korrekte Durchführung 249
cc) Übertragung der Ergebnisse auf die Nachgründung, § 52 AktG 249
(1) Tatbestandliche Zurechnung – analoge Ausdehnung 250
(a) Literatur will Ausdehnung begrenzen 250
(b) Die hier vertretenen zwei Regeln als Lösung 252
(2) Das schwere Erbe der analogen Anwendung: T überwacht das Geschäft der E 254
dd) Übertragung der Ergebnisse auf das Hin- und Herzahlen, § 19 Abs. 5 GmbHG und § 27 Abs. 4 AktG 255
ee) Zusammenfassung der Ergebnisse für die Kapitalaufbringung 255
b) Kapitalerhaltung 256
aa) Tatbestandliche Zurechnung 256
(1) Keine weiteren Voraussetzungen: Anteilige Durchrechnung 257
(2) Ein Blick auf die §§ 56 Abs. 2, 71 d Satz 2 AktG: §§ 16, 17 AktG als Zurechnungsvoraussetzungen 258
(3) Vergleich mit der GmbH & Co. KG: Die Lösung des BGH 259
(4) Eigene Zwei-Regel-Lösung 260
(a) Veranlassung 260
(b) Gesellschaftsrechtlich fundiertes Weisungsrecht 261
bb) Rechtsfolgen 261
(1) Gläubiger des Anspruchs 262
(2) Inhalt des Anspruchs 263
cc) Ergebnis 264
2. „Zurechnung“ von Muttergesellschaften (von oben nach unten) 264
III. Zusammenfassung des zweiten Kapitels 265
Drittes Kapitel: „Kapitalschutz“ in der KG – Übertragbarkeit der Ergebnisse? – 266
I. Körperschaften vs. Personengesellschaften – fehlende Grundlage für gemeinsame Dogmatik? 266
II. Einlage und Haftung des Kommanditisten – gleiche Probleme wie im Kapitalschutz 269
1. „Kapitalaufbringung“ 269
a) Unterschiede und Gemeinsamkeiten der Kapitalaufbringung von KG und Kapitalgesellschaft 269
b) Zurechnungsvoraussetzungen 271
2. „Kapitalerhaltung“ 273
a) Lösungen der Literatur und Rechtsprechung 274
aa) Der BGH und das gesellschaftsrechtlich fundierte Weisungsrecht 274
bb) Die Literatur 275
cc) Kritik an der Literatur 275
b) Eigene Lösung 276
c) Rechtsfolgen der Zurechnung 276
III. Sonderfall Kapitalgesellschaft & Co. KG 278
1. Die GmbH & Co. KG und der BGH 279
2. Ausdehnung des „Kapitalschutzes“ durch die Literatur 280
3. Die Anwendung der Zurechnungskriterien auf die GmbH & Co. KG 281
a) Allgemeine Zurechnungsregel der „Kapitalerhaltung“ 283
b) Sonderfall: Kapitalerhaltung in der AG & Co. KG 284
c) Übertragbarkeit auch für die „Kapitalaufbringung“? 285
IV. Zusammenfassung des dritten Kapitels 286
Zusammenfassung der Ergebnisse 287
I. Erstes Kapitel 287
II. Zweites Kapitel 289
1. Zurechnung von unten nach oben auf Gesellschafterseite für die Kapitalaufbringung 290
2. Zurechnung von unten nach oben auf Gesellschafterseite für die Kapitalerhaltung 290
3. Zurechnung von oben nach unten auf Gesellschafterseite für die Kapitalaufbringung 291
4. Zurechnung von oben nach unten auf Gesellschafterseite für die Kapitalerhaltung 292
5. Zurechnung von unten nach oben auf Gesellschaftsseite für die Kapitalaufbringung 293
6. Zurechnung von unten nach oben auf Gesellschaftsseite für die Kapitalerhaltung 294
7. Die „Zurechnungskonstellation“ von oben nach unten auf Gesellschaftsseite 295
III. Drittes Kapitel 295
Literaturverzeichnis 296