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Thaten, M. (2016). Die Ausstrahlung des Aufsichts- auf das Aktienrecht am Beispiel der Corporate Governance von Banken und Versicherungen. Zugleich ein Beitrag zur Koordination von Privat- und Öffentlichem Recht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54810-1
Thaten, Marlen. Die Ausstrahlung des Aufsichts- auf das Aktienrecht am Beispiel der Corporate Governance von Banken und Versicherungen: Zugleich ein Beitrag zur Koordination von Privat- und Öffentlichem Recht. Duncker & Humblot, 2016. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54810-1
Thaten, M (2016): Die Ausstrahlung des Aufsichts- auf das Aktienrecht am Beispiel der Corporate Governance von Banken und Versicherungen: Zugleich ein Beitrag zur Koordination von Privat- und Öffentlichem Recht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54810-1
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Die Ausstrahlung des Aufsichts- auf das Aktienrecht am Beispiel der Corporate Governance von Banken und Versicherungen
Zugleich ein Beitrag zur Koordination von Privat- und Öffentlichem Recht
Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 92
(2016)
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About The Author
Marlen Thaten hat in Hamburg an der Bucerius Law School Rechtswissenschaften studiert und dort im Jahr 2011 ihr erstes Staatsexamen abgelegt. Im Anschluss daran war sie für drei Jahre am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht als wissenschaftliche Mitarbeiterin von Prof. Dr. Holger Fleischer tätig. In dieser Zeit hat sie zu verschiedenen gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Themen publiziert sowie die vorliegende Arbeit verfasst. Nach dem Abschluss ihres Referendariats, das sie u.a. bei der Europäischen Kommission, dem Bundeswirtschaftsministerium und dem OLG Hamburg verbrachte, hat sie im Jahr 2015 ein LL.M.-Studium an der Harvard Law School in den USA aufgenommen.Abstract
Seit der Finanzkrise sind die Anforderungen an die Corporate Governance von Finanzinstituten sprunghaft angestiegen. Compliance-, Risikomanagement-, Vergütungs- und Aufsichtsratsstruktur werden zunehmend vom europäischen Gesetzgeber vorgezeichnet. In Anlehnung hieran wird vielerorts eine »Ausstrahlung« der aufsichts- auf die aktienrechtliche Rechtslage postuliert. Aber kann das, was für die Deutsche Bank gilt, auch für Siemens, Volkswagen oder die Telekom verbindlich sein? Die Arbeit geht dieser Frage nach, indem sie die Unterschiede zwischen aktien- und aufsichtsrechtlicher Corporate Governance untersucht, etwaige Übereinstimmungen auslotet und die schwer greifbare Figur der »Ausstrahlungswirkung« rechtsmethodisch fassbar macht. Diese Erkenntnisse werden anschließend anhand konkreter Fragestellungen praktisch aufbereitet.Die Arbeit wird mit dem Esche Schümann Commichau Förderpreis 2016 ausgezeichnet.»The Influence Of Corporate Governance Rules for the Financial Sector on the Interpretation of the General Corporation Law in Germany«Regulations for the corporate governance of financial institutions have been on the rise since the financial crisis. Some courts and academics have argued that parts of these new rules do not only apply to the financial sector but also to corporations in general - a phenomenon that has been termed »Ausstrahlungswirkung«, i.e. transmission of governance standards. The question arises whether such spill-over is legally possible and can be reasonably justified and if so, what it means in practice.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Einleitung | 23 | ||
| I. Problemaufriss | 23 | ||
| II. Gang der Untersuchung | 25 | ||
| II. Grenzen der Untersuchung | 26 | ||
| Erster Teil: Unternehmensführung innerhalb und außerhalb des Finanzsektors | 27 | ||
| A. Corporate Governance und deutsches Aktienrecht | 27 | ||
| I. Einführung in die Corporate-Governance-Forschung | 27 | ||
| II. Steuerung der Unternehmensführung als Kernthema | 29 | ||
| 1. Disziplinierung durch Marktmechanismen | 30 | ||
| 2. „Checks and Balances“ innerhalb der Aktiengesellschaft | 31 | ||
| III. Vertiefung: Leitmaxime des Verwaltungshandelns | 33 | ||
| 1. Orientierung am shareholder value | 33 | ||
| 2. Orientierung am Unternehmensinteresse | 35 | ||
| 3. Überschneidungen möglich? | 37 | ||
| B. „What's different about banks?“: Sonderregeln für Finanzinstitute? | 38 | ||
| I. Beeinträchtigung der externen Governance-Mechanismen | 39 | ||
| 1. Markt für Unternehmensübernahmen | 39 | ||
| 2. Wettbewerb im Produktmarkt | 40 | ||
| 3. Marktdisziplin durch Publizität | 41 | ||
| 4. Einfluss der Aufsichtsbehörde | 42 | ||
| II. Ausrichtung der internen Governance auf die Einlegerinteressen | 42 | ||
| 1. Zielkonflikte zwischen Aktionären und Einlegern | 42 | ||
| 2. Bedeutung des Einlegerschutzes für Finanzinstitute | 44 | ||
| 3. Gefährdung der Einlegerinteressen | 44 | ||
| III. Verzerrung der Kontrollanreize durch externe Sicherungen für den Krisenfall | 45 | ||
| IV. Zusammenfassung | 46 | ||
| C. Aufsichtsrechtliches Regelungsumfeld | 47 | ||
| I. Die Regulierung von Kreditinstituten nach dem KWG | 47 | ||
| 1. Was macht Kreditinstitute besonders? | 48 | ||
| a) Besondere volkswirtschaftliche Bedeutung der Finanzintermediation | 48 | ||
| b) Besondere Risikoexposition aufgrund des Geschäftsmodells | 49 | ||
| c) Besondere Gefahren bei Krise und Insolvenz | 51 | ||
| 2. Ziele der Regulierung von Kreditinstituten | 53 | ||
| 3. Konkrete Vorgaben des Aufsichtsrechts | 54 | ||
| a) Marktzugangskontrolle | 54 | ||
| b) Gegenstände der laufenden Aufsicht | 55 | ||
| aa) Säule I | 55 | ||
| bb) Säule II | 56 | ||
| cc) Säule III | 58 | ||
| c) Befugnisse der Aufsichtsbehörde | 58 | ||
| d) Maßnahmen in der Krise | 59 | ||
| e) Aktuelle Regulierungsvorhaben: Basel III und CRD IV | 60 | ||
| 4. Exkurs: Europäische Finanzmarktaufsicht | 60 | ||
| a) Entwicklung der europäischen Finanzmarktregulierung und -aufsicht | 61 | ||
| b) Pläne der Europäischen Kommission für eine „Bankenunion“ | 63 | ||
| II. Die Regulierung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach dem WpHG | 64 | ||
| 1. Was macht Wertpapierdienstleister besonders? | 65 | ||
| a) Besondere volkswirtschaftliche Bedeutung der Marktintermediation | 65 | ||
| b) Besondere Risikoexposition und systemische Gefahren | 65 | ||
| c) Besondere Schutzbedürftigkeit von Anlegern | 66 | ||
| 2. Ziele der Regulierung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen | 67 | ||
| 3. Konkrete Vorgaben des Aufsichtsrechts | 68 | ||
| 4. Aktuelles Regulierungsvorhaben: MiFID II | 69 | ||
| III. Die Regulierung von Versicherungen | 69 | ||
| 1. Was macht Versicherungen besonders? | 70 | ||
| a) Besondere volkswirtschaftliche Bedeutung der Risikovergemeinschaftung | 70 | ||
| b) Besondere Risikoexposition aufgrund des Geschäftsmodells | 71 | ||
| c) Besondere Gefahren in Krise und Insolvenz | 72 | ||
| d) Besondere Schutzbedürftigkeit der Versicherungsnehmer | 73 | ||
| 2. Ziele der Regulierung des Versicherungssektors | 74 | ||
| 3. Konkrete Vorgaben des Aufsichtsrechts | 75 | ||
| a) Strukturelle Vorgaben an den Betrieb eines Versicherungsunternehmens | 76 | ||
| b) Marktzugangskontrolle | 76 | ||
| c) Gegenstand der dauernden Aufsicht | 77 | ||
| d) Befugnisse der Aufsichtsbehörde | 78 | ||
| e) Aktuelles Regulierungsvorhaben: Solvency II | 79 | ||
| D. Zusammenfassende Gegenüberstellung | 81 | ||
| Zweiter Teil: Verhältnis des Aufsichts- zum Aktienrecht | 84 | ||
| A. Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen | 84 | ||
| I. Klassische Rollenverteilung zwischen Privat- und Öffentlichem Recht | 84 | ||
| II. Charakteristika der Teilrechtsordnungen | 87 | ||
| 1. Eigenheiten des Privatrechts | 87 | ||
| a) Privatautonomie als Leitidee | 87 | ||
| b) Eingrenzung durch rechtliche Rahmenordnung | 88 | ||
| c) Steuerungsinstrumente | 89 | ||
| 2. Eigenheiten des Öffentlichen Rechts | 90 | ||
| a) Sonderrecht des Staates | 90 | ||
| b) Steuerungsinstrumente | 91 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 91 | ||
| III. Privat- und Öffentliches Recht als gemeinsamer Fundus der Problembewältigung | 92 | ||
| 1. Die Theorie von den wechselseitigen Auffangordnungen | 92 | ||
| 2. Kombination der Steuerungsinstrumente | 93 | ||
| 3. Wechselseitige Verzahnung und Beeinflussung | 94 | ||
| IV. Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht als Beispiel der wechselseitigen Verzahnung von Privat- und Öffentlichem Recht | 96 | ||
| 1. Zur Eigenständigkeit des Gesellschaftsrechts | 96 | ||
| 2. Verschränkung des Aktien- und Kapitalmarktrechts | 97 | ||
| a) Entstehung eines „Börsengesellschaftsrechts“ | 97 | ||
| b) Zusammenspiel von Aktien- und Kapitalmarktrecht | 98 | ||
| c) Inhaltliche Parallen – Inhaltliche Divergenzen | 99 | ||
| 3. Verschränkung des Aktien- und Aufsichtsrechts: Entstehung eines Bankgesellschaftsrechts | 100 | ||
| B. Das wechselseitige Verhältnis von Normen im Gesamtsystem des Rechts | 101 | ||
| I. Die Aussagekraft der „Einheit der Rechtsordnung“ | 101 | ||
| 1. Die Rechtsordnung als System | 101 | ||
| 2. Die Einheit der Rechtsordnung | 102 | ||
| 3. Die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung | 104 | ||
| 4. Folgerungen für die Normenkoordination | 105 | ||
| II. Die allgemeinen Kollisionsregeln | 106 | ||
| 1. Die Regeln im Einzelnen | 106 | ||
| a) Lex superior derogat legi inferiori | 106 | ||
| b) Lex specialis derogat legi generali | 107 | ||
| c) Lex posterior derogat legi priori | 108 | ||
| 2. Unzureichende Analysekraft für das vielschichtige Verhältnis von Öffentlichem Recht und Privatrecht | 108 | ||
| III. Neuer Ansatz: Unterscheidung formeller und materieller Normrelationen | 109 | ||
| 1. Formelle Normrelationen: Welche Normen sind anwendbar? | 110 | ||
| a) Rechtsfolgenwiderspruch | 110 | ||
| b) Rechtsfolgendivergenz | 111 | ||
| c) Rechtsfolgenidentität | 111 | ||
| d) Fazit | 112 | ||
| 2. Materielle Normrelationen: Inhaltliche Verknüpfung von Normen | 112 | ||
| a) Anknüpfung am Gesetzestext | 112 | ||
| aa) Verknüpfung durch Verweisung | 113 | ||
| bb) Verknüpfung durch Begrifflichkeiten | 113 | ||
| cc) Verknüpfung durch Generalklauseln | 114 | ||
| b) Einpassung in die Feststellungen zur Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung | 114 | ||
| IV. Beispiele materieller Übereinstimmung zwischen Privat- und Öffentlichem Recht | 115 | ||
| 1. Die Harmonisierung von öffentlichem Umwelt- und privatem Nachbarrecht | 115 | ||
| a) Querschnittsmaterie Umweltrecht | 115 | ||
| b) Abgleich privat- und öffentlich-rechtlicher Vorschriften | 116 | ||
| c) Beeinflussung des § 906 BGB durch das Öffentliche Recht, … | 118 | ||
| d) … trotz erheblicher Zieldivergenzen | 120 | ||
| 2. § 823 Abs. 1 BGB und die Konkretisierung von Verkehrssicherungspflichten | 120 | ||
| V. Abschließende Überlegungen | 121 | ||
| 1. Inhaltliche Wechselbeziehungen auch zwischen Privat- und Öffentlichem Recht | 121 | ||
| 2. Inhaltliche Wechselbeziehungen auch in formell unverbundenen Rechtsbereichen | 122 | ||
| 3. Einfluss des Aufsichtsrechts auf das Recht der Aktiengesellschaft | 124 | ||
| C. Rechtslage in der Bank-Aktiengesellschaft | 124 | ||
| I. Tatsächlicher Koordinationsbedarf | 125 | ||
| II. Analyse formeller und materieller Verknüpfungen | 126 | ||
| 1. Formelles Normenverhältnis | 126 | ||
| a) Darstellung anhand ausgewählter Beispiele | 126 | ||
| aa) Gründungs- und Zulassungsprocedere | 126 | ||
| bb) Kapitalaufbringung und -erhaltung | 127 | ||
| cc) Krise und Insolvenz | 128 | ||
| b) Analyse der Normrelationen | 129 | ||
| aa) Kein Anwendungsfall der klassischen lex-specialis-Regel | 129 | ||
| bb) Kumulative Anwendbarkeit von Aufsichts- und Aktienrecht | 129 | ||
| 2. Materielle Normrelation | 130 | ||
| a) Nur wenige terminologische Parallelen, … | 130 | ||
| b) … aber wechselseitige Verknüpfung durch Verweise | 130 | ||
| aa) Öffnungsklauseln im Aufsichtsrecht | 131 | ||
| bb) Öffnungsklauseln im Aktienrecht | 131 | ||
| (1) Legalitätspflicht | 131 | ||
| (2) Einhaltung „branchenüblicher Sorgfaltsstandards“ | 132 | ||
| c) Fazit | 133 | ||
| III. Aktien- und Aufsichtsrecht als wechselseitige Auffangordnungen | 133 | ||
| D. Rechtslage in der unregulierten Aktiengesellschaft | 135 | ||
| I. Zur Verwandtschaft der aufsichts- und aktienrechtlichen Governance | 135 | ||
| 1. Aufsichtsrechtliche Governance als „funktionales Gesellschaftsrecht“ | 135 | ||
| a) Bewältigung unternehmensbezogener Interessenkonflikte | 136 | ||
| b) Internationale und europäische Vorprägung des Aufsichtsrechts | 137 | ||
| c) Konvergenz der Regelungen innerhalb der Aufsichtssektoren | 138 | ||
| d) Fazit: Aufsichtsrechtliche Governance als „Fortsetzung des Aktienrechts mit anderen Mitteln“ | 139 | ||
| 2. Corporate Governance als legal transplant im Aufsichtsrecht | 139 | ||
| 3. Austausch von Steuerungsinstrumenten auch andernorts | 140 | ||
| a) §§ 31 ff. WpHG und das Recht des Beratungsvertrages | 140 | ||
| b) Kapitalmarktrechtliche Beteiligungstransparenz | 141 | ||
| c) Kartellrechtliche Nichtigkeitssanktion ( § 1 GWB a.F.) | 142 | ||
| 4. Fazit: Verwandtschaft ja, aber … | 143 | ||
| II. Kern des Spezialitätsgedankens: Die Schutzzweckdebatte | 143 | ||
| 1. Schutzzweck der aktienrechtlichen Governance | 143 | ||
| 2. Schutzzweck der aufsichtsrechtlichen Governance-Regelungen | 144 | ||
| 3. Fazit: Divergierende, aber sich gegenseitig ergänzende Schutzsysteme | 145 | ||
| III. Überschneidung der Schutzzwecke | 146 | ||
| 1. Gleichlauf von equity- und debt-Governance | 146 | ||
| 2. Gemeinsames Ziel: Schutz des Unternehmens in seinem Bestand | 147 | ||
| 3. Unternehmensorganisationspflichten als „kleinster gemeinsamer Nenner“ | 149 | ||
| a) Charakteristika von Unternehmensorganisationspflichten | 149 | ||
| b) Unternehmensorganisationspflichten als Steuerungsinstrument | 150 | ||
| 4. Fazit: Unternehmensorganisationspflichten als Ansatzpunkt zur Herausbildung eines „Allgemeines Teils“ guter Unternehmensführung | 151 | ||
| IV. Spezialität der Rechtsdurchsetzung | 152 | ||
| 1. Aktienrechtliche Durchsetzungsmechanismen | 152 | ||
| 2. Aufsichtsrechtliche Durchsetzungsmechanismen | 153 | ||
| 3. Fazit: Behördliche Durchsetzung als Eigenheit des Finanzsektors | 154 | ||
| V. Zusammenfassung | 155 | ||
| Dritter Teil: Methodischer Bezugsrahmen der Ausstrahlungswirkung | 156 | ||
| A. Aufsichtsrecht als Quelle der Rechtsfindung im Aktienrecht | 156 | ||
| I. Übertragung aufsichtsrechtlicher Standards im Wege der Rechtsfortbildung | 156 | ||
| 1. Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung | 156 | ||
| 2. Instrumente richterlicher Rechtsfortbildung | 157 | ||
| 3. Ist das Aktienrecht lückenhaft? | 158 | ||
| a) Vorhandener Normenbestand | 158 | ||
| b) Generalklauseln als Lücken? | 159 | ||
| c) Fazit | 160 | ||
| II. Berücksichtigung aufsichtsrechtlicher Vorgaben bei der Auslegung des AktG | 160 | ||
| 1. Zum Vorgang der Auslegung | 160 | ||
| 2. Zur Funktion von Rechtserkenntnisquellen | 162 | ||
| 3. Bedeutung des Aufsichtsrechts als Rechtserkenntnisquelle | 162 | ||
| III. Aufsichtsrecht als Steinbruch eines „Allgemeinen Teils“ der Corporate Governance | 164 | ||
| 1. Das äußere und das innere System des Rechts | 164 | ||
| 2. Ordnung durch allgemeine Rechtsgrundsätze | 165 | ||
| 3. Ableitung allgemeiner Rechtsgrundsätze | 167 | ||
| IV. Zusammenfassung | 168 | ||
| B. Methodische Grenzen der Verallgemeinerung aufsichtsrechtlicher Vorgaben | 168 | ||
| I. Verfassungsmäßigkeit der Ausstrahlungswirkung | 169 | ||
| 1. Ausstrahlung: Gleichbehandlung von Ungleichen? | 169 | ||
| 2. Grundrechtliche Berührungspunkte | 170 | ||
| a) Die Rechte der Anteilseigner: Art. 14 GG | 170 | ||
| b) Die Rechte der Unternehmen: Art. 12 GG | 172 | ||
| c) Ebenso betroffene Grundrechtspositionen: Art. 9 und Art. 2 GG | 174 | ||
| 3. Fazit: Die Ausstrahlungswirkung ist verfassungsgemäß, solange … | 174 | ||
| a) … sie nur Verhaltens-, nicht aber Strukturnormen betrifft und … | 174 | ||
| b) … die Rechtsdurchsetzung weiterhin privaten Akteuren vorbehalten bleibt | 175 | ||
| II. Kollision zweier Rechtsordnungen: Relevanz des europarechtlich geprägten Aufsichtsrechts für die Systembildung im nationalen Recht | 175 | ||
| 1. Problemaufriss | 175 | ||
| 2. Integrationstiefe des Aktien- und des Aufsichtsrechts | 176 | ||
| a) Mindestharmonisierung im Gesellschaftsrecht | 176 | ||
| b) Trend zur Vollharmonisierung im Aufsichtsrecht | 177 | ||
| 3. Abstimmung des nationalen und supranationalen Rechts | 178 | ||
| a) Keine Überschreitung der Kompetenzgrenzen | 178 | ||
| b) Europäisches Recht als Bestandteil der deutschen Rechtsordnung | 179 | ||
| III. Zur Bedeutung von Soft-Law-Instrumenten für die Ausstrahlungswirkung | 180 | ||
| 1. Problemaufriss | 180 | ||
| 2. Soft Law zur Konkretisierung aufsichts- und aktienrechtlicher Governance | 181 | ||
| a) Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht | 181 | ||
| b) Rundschreiben der BaFin | 182 | ||
| c) Deutscher Corporate Governance Kodex (DCGK) | 183 | ||
| 3. Ausstrahlung von Soft Law? | 183 | ||
| IV. Hindernisse durch prinzipienbasierte Regulierung? | 184 | ||
| 1. Prinzipienbasierter Regelungsansatz des Aufsichtsrechts | 185 | ||
| 2. Folgen für das Regelungsumfeld | 186 | ||
| 3. Ist prinzipiengeleitetes Recht „ausstrahlungsfähig“? | 188 | ||
| V. Hindernisse durch kriseninduzierte Regulierung? | 189 | ||
| Vierter Teil: Anwendung auf ausgewählte Corporate-Governance-Fragen | 191 | ||
| A. Compliance | 191 | ||
| I. Einführung | 191 | ||
| II. Aufsichtsrecht | 192 | ||
| 1. Entwicklung und Normenbestand | 192 | ||
| a) Herausbildung der Wertpapier-Compliance (§ 33 Abs. 1 WpHG) | 192 | ||
| b) Entwicklung hin zu einem „weiten“ Compliance-Verständnis (§§ 25a KWG, 64a VAG) | 193 | ||
| 2. Anforderungen an die Einrichtung der Compliance-Funktion | 196 | ||
| a) Dreiklang: unabhängig, dauerhaft, wirksam | 197 | ||
| b) Innerbetriebliche Einbettung | 198 | ||
| c) Zur Notwendigkeit eines „Compliance-Beauftragten“ | 199 | ||
| 3. Aufgaben der Compliance-Funktion | 200 | ||
| a) Risikoanalyse und Überwachung | 200 | ||
| b) Beratung | 201 | ||
| c) Berichterstattung | 202 | ||
| III. Aktienrecht | 203 | ||
| 1. Rechtspflicht zur Compliance | 203 | ||
| 2. Inhalt der Compliance-Verantwortung | 205 | ||
| a) Risikoanalyse und Organisationsermessen | 205 | ||
| b) Mindestpflichtenumfang | 206 | ||
| IV. Ausstrahlungswirkung? | 208 | ||
| 1. Gegenüberstellung aufsichts- und aktienrechtlicher Vorgaben | 208 | ||
| 2. Einfallstore für eine Ausstrahlung im Aktienrecht | 209 | ||
| 3. Ausgangspunkte einer Ausstrahlung im Aufsichtsrecht | 209 | ||
| a) Irrelevanz von Soft Law Vorgaben | 209 | ||
| b) Uneinheitlichkeit der aufsichtsrechtlichen Regelungen | 210 | ||
| c) Fazit | 210 | ||
| 4. Unterschiedliche Schutzzwecke, … | 211 | ||
| 5. … aber gemeinsame Zielrichtung der Compliance-Pflicht | 212 | ||
| a) Vermeidung von Rechtsrisiken zum Schutz des Gesellschaftsvermögens | 212 | ||
| b) Vergleichbare Gefahren für Finanz- und Industriekonzerne | 212 | ||
| 6. Gemeinsame Leitlinien für die Compliance | 213 | ||
| V. Zwischenruf: Erkenntnisse für die Debatte um die Ausstrahlungswirkung | 215 | ||
| B. Risikomanagement | 216 | ||
| I. Einführung | 216 | ||
| II. Aufsichtsrecht | 217 | ||
| 1. „Risiko-Governance“ im Fokus der qualitativen Aufsicht | 217 | ||
| 2. Regulatorisches Umfeld: § 25a KWG und § 64a VAG | 219 | ||
| a) Zielvorgabe: Risikotragfähigkeit laufend sicherstellen | 219 | ||
| b) Umsetzung: Risikoidentifizierung, -bewertung, -steuerung, -überwachung | 221 | ||
| aa) Geschäftsleitung | 221 | ||
| bb) Risikocontrolling | 223 | ||
| cc) Interne Revision | 224 | ||
| c) Organisatorische Anforderungen | 224 | ||
| III. Aktienrecht | 226 | ||
| 1. Entwicklung in zwei Etappen: KonTraG und BilMoG | 226 | ||
| 2. Zielvorgabe: Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen | 227 | ||
| 3. Organisationspflichten | 228 | ||
| IV. Ausstrahlungswirkung? | 230 | ||
| 1. Gegenüberstellung aufsichts- und aktienrechtlicher Vorgaben | 230 | ||
| 2. Ansatzpunkte für eine Ausstrahlung: §§ 76, 93 oder 91 Abs. 2 AktG? | 231 | ||
| 3. Schutzzweckerwägungen | 232 | ||
| a) Erhebliche Schutzzweckdivergenzen zwischen Aufsichts- und Aktienrecht | 232 | ||
| aa) Insolvenzschutz als gemeinsamer Ausgangspunkt | 232 | ||
| bb) Besonderes öffentliches Interesse an Insolvenzschutz im Aufsichtsrecht | 233 | ||
| cc) Risiko als Kern des Geschäftsmodells von Banken und Versicherungen | 234 | ||
| dd) „Risikoappetit“ als zentraler Konflikt zwischen Aktionären und Institutskunden | 235 | ||
| b) Welche Gemeinsamkeiten verbleiben? | 236 | ||
| 4. Positive Ergebnisse der negativen Abgrenzung des Aktien- vom Aufsichtsrecht | 237 | ||
| C. Outsourcing | 238 | ||
| I. Einführung | 238 | ||
| II. Aufsichtsrecht | 239 | ||
| 1. Regulatorisches Umfeld | 239 | ||
| 2. Was bedeutet Auslagerung? | 240 | ||
| 3. Welche Bereiche dürfen ausgelagert werden? | 241 | ||
| a) Nicht auslagerungsfähige Bereiche | 241 | ||
| b) Wesentliche Bereiche gemäß §§ 25b KWG bzw. 64a Abs. 4 VAG | 242 | ||
| c) Insbesondere: Interne Revision, Compliance, Risikomanagement | 244 | ||
| d) Bereiche unterhalb der Wesentlichkeitsschwelle | 245 | ||
| 4. Voraussetzungen einer wirksamen Auslagerung | 245 | ||
| a) Auswahl, Einweisung und kontinuierliche Überwachung des Dienstleisters | 245 | ||
| b) Die Auslagerungsvereinbarung | 246 | ||
| c) Sicherung der Eingriffsrechte der Aufsichtsbehörde | 247 | ||
| d) Erweitertes Risikomanagement | 248 | ||
| e) Verantwortung der Geschäftsleiter | 248 | ||
| III. Aktienrecht | 249 | ||
| 1. Möglichkeiten und Grenzen der Auslagerung | 249 | ||
| a) Grenzen durch Gesetz und Satzung | 249 | ||
| b) Leitungsaufgaben | 250 | ||
| c) Sonstige Aufgaben, insb. Geschäftsführung | 251 | ||
| 2. Rechtliche Behandlung | 251 | ||
| a) Allgemeine Anforderungen | 251 | ||
| b) Sonderfall: Betriebsführungsvertrag | 253 | ||
| IV. Ausstrahlungswirkung? | 253 | ||
| 1. Gegenüberstellung der aufsichts- und aktienrechtlichen Vorgaben | 253 | ||
| 2. Einheitlichkeit im Aufsichtsrecht? | 254 | ||
| 3. Sinn und Zweck von Funktionsauslagerungen | 255 | ||
| a) Outsourcing als industrieübergreifendes Phänomen | 255 | ||
| b) Gleiche Chancen – unterschiedliche Risiken? | 256 | ||
| aa) Sensibilität des Finanzgeschäfts | 256 | ||
| bb) Systemische Gefahren des Outsourcings im Finanzsektor | 257 | ||
| cc) Abhängigkeit vom Auslagerungsunternehmen und „Ansteckungsgefahr“ | 258 | ||
| 4. Schutzzweckdivergenzen | 259 | ||
| a) Aktienrecht: Schutz des Unternehmensinteresses | 259 | ||
| b) Aufsichtsrecht: Schutz der Institutskunden und des öffentlichen Interesses | 260 | ||
| c) Gemeinsames Ziel: Gleichwertige Leistungserbringung sichern | 260 | ||
| 5. Gemeinsame Leitlinien für das Outsourcing | 260 | ||
| D. Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern | 262 | ||
| I. Einführung | 262 | ||
| II. Aufsichtsrecht | 264 | ||
| 1. Regulatorisches Umfeld | 264 | ||
| 2. Qualifikationsanforderungen in der Sache | 265 | ||
| a) Aktuelle Rechtslage für Banken und Versicherungen | 265 | ||
| b) Neuerungen im Banken- und Wertpapierdienstleistungsbereich | 267 | ||
| c) Neuerungen im Versicherungssektor durch Solvency II | 268 | ||
| 3. Einfluss der Aufsichtsbehörde | 270 | ||
| III. Aktienrecht | 270 | ||
| 1. Qualifikation als notwendige Voraussetzung für jedes Aufsichtsratsmitglied | 271 | ||
| a) Gesetz und Kodex | 271 | ||
| b) Richterrecht und Reaktionen | 271 | ||
| c) Meinungen in der Literatur | 272 | ||
| aa) Allgemeine Anforderungen | 272 | ||
| bb) Besondere Anforderungen für Aufsichtsrats- und Ausschussvorsitzende | 275 | ||
| 2. Folgen bei Mangel der Qualifikation | 276 | ||
| IV. Ausstrahlungswirkung? | 276 | ||
| 1. Gegenüberstellung aufsichts- und aktienrechtlicher Vorgaben | 276 | ||
| 2. Ähnliche Regelungen – Gleiche Ziele? | 278 | ||
| a) Funktionsfähiger Aufsichtsrat als unersetzlicher Bestandteil guter Corporate Governance | 279 | ||
| b) Kompetente Zusammensetzung als notwendige Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit | 279 | ||
| c) Kompetenzprofil abhängig vom konkreten Geschäftsbetrieb | 280 | ||
| d) Qualifikation nicht das einzige Merkmal der Zusammensetzung | 281 | ||
| 3. Abweichungen aufgrund des Schutzzwecks? | 282 | ||
| 4. Gemeinsame Leitlinien für die Arbeit der Mitglieder eines Aufsichtsrats | 283 | ||
| E. Vergütung | 284 | ||
| I. Einführung | 284 | ||
| II. Aufsichtsrecht | 285 | ||
| 1. Regulatorisches Umfeld | 285 | ||
| 2. Anforderungen in der Sache | 286 | ||
| a) Vergütungsstruktur | 287 | ||
| aa) Nachhaltigkeit und Risikoorientierung als Grundprinzipien | 287 | ||
| bb) Angemessenes Verhältnis fixer und variabler Vergütungsbestandteile | 288 | ||
| cc) Variable Vergütung | 289 | ||
| (1) Bemessungsgrundlage und -zeitraum | 290 | ||
| (2) Nachhaltige Ausrichtung von mind. 50% der variablen Vergütung | 290 | ||
| (3) Zahlungsaufschub | 291 | ||
| (4) Verantwortung für Misserfolg: Malus- und Clawback-Regelungen | 291 | ||
| dd) Einstellungs- und Abfindungszahlungen | 292 | ||
| b) Vergütungs-Governance | 292 | ||
| c) Vergütungsbericht | 293 | ||
| d) Eingriffsbefugnisse der Behörde | 293 | ||
| 3. Betroffene Personengruppen | 294 | ||
| a) Allgemeine Anforderungen für „Geschäftsleiter und Mitarbeiter“ | 294 | ||
| b) Besondere Anforderungen für „Geschäftsleiter und Risikoträger“ | 295 | ||
| c) Was gilt für Aufsichtsorgane? | 295 | ||
| III. Aktienrecht | 296 | ||
| 1. Regelungsumfeld | 296 | ||
| 2. Anforderungen in der Sache | 297 | ||
| a) Bestimmung der Vergütungshöhe | 297 | ||
| aa) Allgemeine Anforderungen | 297 | ||
| bb) Besondere Regeln für Abfindungen? | 299 | ||
| b) Anforderungen an die Vergütungsstruktur | 299 | ||
| aa) Ausrichtung auf nachhaltige Unternehmensentwicklung | 300 | ||
| bb) Mehrjährige Bemessungsgrundlage der variablen Vergütungsbestandteile | 300 | ||
| cc) Zusammensetzung der Vergütung | 301 | ||
| c) Festsetzung der Vergütung | 302 | ||
| d) Offenlegung | 303 | ||
| e) Nachträgliche Sanktionsinstrumente | 304 | ||
| IV. Ausstrahlungswirkung? | 305 | ||
| 1. Gegenüberstellung aufsichts- und aktienrechtlicher Vorgaben | 305 | ||
| 2. Stufenverhältnis von Aufsichts- und Aktienrecht | 306 | ||
| 3. Schutzzweckdivergenzen | 307 | ||
| a) Aktienrecht: Schutz des Gesellschaftsvermögens | 307 | ||
| b) Aufsichtsrecht: Schutz der Einleger und des Staates | 307 | ||
| 4. Höhere Risiken der Vergütungsgestaltung im Finanzsektor | 308 | ||
| a) Vergütung als notwendiges Werkzeug im Wettbewerb um Managertalente | 308 | ||
| b) Vergütungsstrukturen im Finanzsektor besonders kurzfristig ausgerichtet | 309 | ||
| c) Langfristiges Handeln in Banken aber von besonderer Bedeutung | 310 | ||
| 5. Positive Ergebnisse der negativen Abgrenzung von Aufsichts- und Aktienrecht | 310 | ||
| Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse | 312 | ||
| Schluss | 323 | ||
| Literaturverzeichnis | 324 | ||
| Stichwortverzeichnis | 353 |