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»Safe harbor«-Regelungen

Methodische Grundzüge eines neuartigen Regelungsmusters im deutschen und europäischen Wirtschafts- und Unternehmensrecht

Augschill, Steffen

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 97

(2016)

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About The Author

Steffen Augschill studierte Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und legte dort im Januar 2013 sein erstes Staatsexamen ab. Während der Erstellung der Dissertation war er im Düsseldorfer Büro einer führenden internationalen Wirtschaftskanzlei tätig. Derzeit absolviert er sein Rechtsreferendariat in Düsseldorf und New York.

Abstract

Im deutschen und europäischen Wirtschafts- und Unternehmensrecht ist der verstärkte Einsatz von als »safe harbor« bezeichneten Regelungen, wie beispielsweise die »business judgment rule« in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, zu beobachten. Ihnen ist gemein, dass sie einen Bereich festlegen, in dem Normadressaten vor dem Eintritt nachteiliger Rechtsfolgen geschützt sind. Gleichwohl gilt der Regelungstyp als »dogmatisch bislang noch wenig aufbereitet« ($aFleischer$z, ZIP 2004, 685, 692). Bisweilen werden selbst das Bestehen einer einheitlichen »safe harbor«-Theorie sowie die davon ausgehenden Privilegierungen hinterfragt.

In der Arbeit werden ausgewählte Regelungen im Hinblick auf ein gemeinsames »safe harbor«-Regelungsmuster untersucht. Auf dieser Grundlage wird die Methodik des Regelungsmusters als Folge unterschiedlicher Regelungsstile in »civil« und »common law« herausgearbeitet und seine Eignung zur Rechtssetzung in schwer normierbaren Bereichen des Wirtschafts- und Unternehmensrechts analysiert.
»Safe Harbor-Rules«

An increased implementation of safe harbor-rules, such as the business judgment rule, can be recognized particularly in business law. However, such rules have not been subject to profound dogmatic treatises in German law literature yet. This study explains methodic and general principles of safe harbor-rules as a legislative pattern based on an analysis of selected rules in German and European business and company law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 16
Einleitung 21
I. „Safe harbor“-Regelungen im Wirtschafts- und Unternehmensrecht 21
II. Methode und Gang der Untersuchung 23
1. Kapitel: Bestandsaufnahme 24
A. Gesellschaftsrecht – „Business Judgment Rule“ 25
I. Darstellung 26
1. Entwicklung 26
a) „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung des BGH 26
b) „Business judgment rule“ US-amerikanischer Prägung 27
c) Kodifikation durch das UMAG 28
2. Grundzüge der Organhaftung 29
a) Allgemeiner Sorgfalts- und Verhaltensmaßstab 29
aa) Verhaltenspflichten 29
bb) Verschuldensmaßstab 31
b) Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung 31
3. „Safe harbor“ § 93 Abs. 1 S. 2 AktG 31
a) Gründe für die „business judgment rule“ 32
b) Voraussetzungen 32
aa) Unternehmerische Entscheidung 32
bb) Auf Grundlage angemessener Information 33
cc) Zum Wohle der Gesellschaft 34
c) Maßstab: Vernünftigerweise annehmen durfte 34
aa) Perspektivwechsel und Objektivierung 35
bb) Auslegungsschwierigkeiten 35
d) Beweislast 36
e) Rechtsfolgen 36
aa) Ausschluss einer Pflichtverletzung 36
bb) Einschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeit 37
cc) Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung 37
f) Rechtsnatur 38
aa) Klassische Ansätze 38
bb) Rein deklaratorische Rechtsnatur 39
II. Bewertung und Folgerungen 40
1. Konzeption 40
a) Umfassende Verhaltensanforderungen als Alternative? 40
b) Inhaltliche Ausgestaltung 41
2. Rechtsfolgen 42
3. Rechtsnatur 42
4. Funktionen 43
5. Folgerungen 43
B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003 44
I. Darstellung 46
1. Entwicklung 46
a) Insiderhandelsverbot 46
b) Marktmanipulation 46
c) VO (EG) Nr. 2273/2003 47
d) De lege ferenda: VO (EU) Nr. 596/2014 48
2. Verbot des Insiderhandels 48
a) Grundzüge de lege lata 48
aa) Insiderpapiere und Insiderinformationen 49
bb) Verbotstatbestände 49
cc) Rechtsfolgen 50
dd) Verweis auf „safe harbor“ 50
b) De lege ferenda: VO (EU) Nr. 596/2014 51
3. Verbot der Marktmanipulation 51
a) Grundzüge de lege lata 51
aa) Verbotstatbestände 52
bb) Rechtsfolgen 52
cc) Zulässige Marktpraktiken i.S.v. § 20a Abs. 2 WpHG 53
(1) Anerkennungsverfahren 53
(2) Nachträgliche Anerkennung 54
(3) Rechtsfolgen 54
dd) Verweis auf „safe harbor“ 54
b) De lege ferenda: VO (EU) Nr. 596/2014 55
4. „Safe harbor“ VO (EG) Nr. 2273/2003 55
a) Grundzüge de lege lata 56
aa) Voraussetzungen für Rückkaufprogramme 56
bb) Voraussetzungen für Stabilisierungsmaßnahmen 57
cc) Rechtsfolgen 57
(1) Ausnahme und Sperrwirkung 57
(2) Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung 58
dd) Rechtsnatur 58
(1) Strafrechtsdogmatische Einordnung 59
(2) Deklaratorische Rechtsnatur? 60
b) De lege ferenda: Art. 5 VO (EU) Nr. 596/2014 60
aa) Voraussetzungen für Rückkaufprogramme 60
bb) Voraussetzungen für Stabilisierungsmaßnahmen 61
cc) Technische Regulierungsstandards 61
dd) Rechtsfolgen 61
5. Verfassungsrechtliche Bedenken 62
a) Unbestimmtheit 62
b) Verordnungsermächtigungen 63
II. Bewertung und Folgerungen 64
1. „Safe harbor“ VO (EG) Nr. 2273/2003 64
a) Konzeption und Normgefüge 64
aa) Schwierigkeiten bei der Normsetzung 64
bb) Abgestufte Regelungsstruktur 66
cc) Inhaltliche Ausgestaltung 67
b) Rechtsfolgen 67
c) Rechtsnatur 68
2. Zulässige Marktpraktiken i.S.v. § 20a Abs. 2 WpHG 68
a) Vergleich mit dem „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 68
aa) Beschränkte Geltungsanordnung 69
bb) Administratives Verfahren 69
cc) Widerruflichkeit 69
dd) Empirisch feststellbare Gepflogenheit als Anknüpfungspunkt 70
b) Fazit 70
3. Folgerungen 71
C. Kartellrecht – VO (EU) Nr. 330/2010 72
I. Darstellung 74
1. Entwicklung 74
a) Kartellrecht in Deutschland und Europa 74
b) Entwicklung der Gruppenfreistellungsverordnungen 75
c) Paradigmenwechsel im Kartellverfahrensrecht 75
2. Kartellverbot 76
a) Verbotstatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV 76
b) Ausnahme in Art. 101 Abs. 3 AEUV 77
c) Rechtsfolgen 78
3. Safe harbor: VO (EU) Nr. 330/2010 78
a) Voraussetzungen 78
aa) Marktanteilsschwelle 78
bb) Keine Kernbeschränkungen 79
cc) Nicht freigestellte Beschränkungen 79
b) Rechtsfolgen 80
aa) Freistellung und Sperrwirkung 80
bb) Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung 80
c) Korrektivinstrumente 81
aa) Entzug des Rechtsvorteils 81
bb) Befugnis zur Nichtanwendbarkeitserklärung 82
d) Rechtsnatur 83
aa) Deklaratorische Rechtsnatur 83
(1) Unverbindlichkeit 84
(2) Unwiderlegbare Vermutung 85
bb) Konstitutive Rechtsnatur 85
(1) Unwiderlegbare Vermutung 86
(2) Konkretisierung des Art. 101 Abs. 3 AEUV 86
(3) Doppelwirkung im Recht 87
4. Nationale Regelungen 87
II. Bewertung und Folgerungen 88
1. Konzeption und Normgefüge 88
a) Normgefüge 88
b) Inhaltliche Ausgestaltung des „safe harbor“ 89
aa) Typisierte Erfüllung von Art. 101 Abs. 3 AEUV 89
bb) Grenzen der Gestaltung 89
c) Korrektivinstrumente als Gestaltungsvarianten 90
2. Rechtsnatur 90
3. Rechtsfolgen 91
4. Funktionen 92
a) Vereinfachungsfunktion 92
b) Verhaltenssteuerung 92
5. Folgerungen 93
D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke 93
I. Darstellung 94
1. Regelungskontext 94
2. Entwicklung 95
a) Einfügung des § 8a KStG a.F. durch das StandOG 95
b) Beeinflussung durch die Entwicklung in den USA 96
c) Unternehmensteuerreform 2008 96
3. § 8a KStG a.F. 97
a) Grundzüge § 8a KStG a.F. 97
aa) Hintergrund: Verdeckte Gewinnausschüttungen 97
bb) Rechtsfolgen 98
cc) Fremdvergleich 98
dd) Ausnahmen 99
b) „Safe harbor“ § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. 99
aa) Voraussetzungen 100
bb) Rechtsfolgen 100
cc) Rechtsnatur 101
4. Zinsschranke: § 4h EStG i.V.m. § 8a KStG 101
a) Grundzüge der Zinsschranke 101
aa) Ergebnisgrenze 101
bb) EBITDA- und Zinsvortrag 102
cc) Ausnahmen 102
b) „Escape“-Klausel 103
aa) Voraussetzungen nach § 4h Abs. 2 lit. c EStG 103
bb) Modifikationen durch § 8a Abs. 3 KStG 104
cc) Rechtsfolgen 104
dd) Rechtsnatur 105
c) Kritik an den Zinsschranke 105
aa) Verfassungsrechtliche Kritik 105
bb) Probleme bei der praktischen Anwendung 107
II. Bewertung und Folgerungen 108
1. „Escape“-Klausel als „safe harbor“? 108
a) Konzeption 108
aa) § 8a KStG a.F. 108
bb) Zinsschranke 109
b) Inhaltliche Ausgestaltung 109
c) Fazit 110
2. Exkurs: Gestalterische Aspekte 111
a) Typisierung als Gestaltungsmittel für „safe harbor“ 111
b) „Safe harbor“ als mittelbare Verhaltenssteuerung 113
3. Folgerungen 114
E. Steuerrecht – OECD-Verrechnungspreisleitlinien 114
I. Darstellung 115
1. Regelungskontext 115
a) Nationale Rechtsquellen 116
b) Internationale Rechtsquellen 116
aa) Doppelbesteuerungsabkommen 116
bb) OECD-MA und OECD-LL 117
c) Grundsatz: Fremdvergleich 117
aa) Ermittlung von Verrechnungspreisen 118
bb) Gefahr der Doppelbesteuerung 118
2. Entwicklung 118
3. Musterabsichtserklärungen der OECD 120
a) Grundlagen 120
b) Voraussetzungen 120
aa) Anforderungen an das Unternehmen 121
(1) Allgemeine Voraussetzungen 121
(2) Besondere Voraussetzungen 121
bb) Anforderungen an die maßgebliche Transaktion 122
cc) Dokumentationsobliegenheiten 122
c) Rechtsfolgen 122
aa) Fremdvergleichskonformität 123
bb) Substitution sonstiger Dokumentationsvorschriften 123
cc) Nonkonformität mit „safe harbor“ 123
4. Vor- und Nachteile nach OECD 123
a) Vorteile 124
aa) Rechtssicherheit 124
bb) Vereinfachte Befolgung der Vorschriften 124
cc) Verwaltungsentlastung 124
b) Nachteile 125
aa) Abweichungen vom Fremdvergleichsgrundsatz 125
bb) Risiko der Doppelbesteuerung 125
cc) Eignung zur Steuerplanung 125
dd) Beeinträchtigung des Gleichheitssatzes 126
c) Abwägung nach OECD 126
II. Bewertung und Folgerungen 127
1. Inhaltliche Ausgestaltung „safe harbor“ 127
a) Spezifische und differenzierende Ausgestaltung 127
b) Problem der wertemäßigen Festlegung 128
2. Rechtsfolgen 128
a) Gemeinsamkeiten mit bisherigem Befund 128
b) Besondere Gestaltungsformen 128
3. Ausführungen zu Vor- und Nachteilen 129
4. Folgerungen 130
2. Kapitel: Gemeinsamer Phänotyp 131
A. Ursprünge 131
B. Konzeption 131
I. Ausgangslage 132
II. Unbestimmter Maßstab und Bereichsausnahme 132
III. Regelungsstruktur 133
IV. Inhaltliche Ausgestaltung 134
1. Unbedenkliches Verhalten und Prozeduralisierung 134
2. Präzise und abstrakte Anforderungen 134
3. Umfang 134
4. Spezifischer oder allgemeiner „safe harbor“ 134
5. Inhaltliche Abstraktion und Inkongruenz 135
C. Rechtsfolgen 136
I. Negative Geltungsanordnung und Sperrwirkung 136
II. Keine nachteiligen Rechtsfolgen bei Nonkonformität 136
D. Rechtsnatur 137
E. Funktionen 137
I. Rechts- und Planungssicherheit 137
II. Vereinfachungsfunktion 138
III. Verhaltenssteuerung 138
F. Besondere Gestaltungsformen 139
I. Fakultative „opt-in“ Ausgestaltung 139
II. Substitution begleitender Regelungen 139
III. Korrektivinstrumente 139
IV. Gestaltungsvariante nach dem Vorbild von § 20a Abs. 2 WpHG 140
G. Fazit 140
3. Kapitel: Methodische Untersuchung 142
A. Methodische Grundlagen 142
I. Regel- und Standardform 142
1. Formale und materielle Realisierbarkeit 142
2. „Rules“ und „standards“ 144
3. Vor- und Nachteile 144
a) Rechtssicherheit 144
b) Regelungseffektivität 145
c) Generalisierende und individuelle Gerechtigkeit 146
d) Verhaltenssteuerung und Anreize 146
e) Allokation von Entscheidungszuständigkeiten und Konkretisierungszeitpunkt 148
f) Ökonomische Aspekte 149
g) Abwägung der Vor- und Nachteile 150
aa) Informationsproblematik 150
bb) Zwischenfazit 151
4. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen 152
II. Fazit 154
1. Dilemma bei der Normsetzung 154
2. Bedürfnis für alternative Regelungsmuster 154
B. Methodik des „safe harbor“-Regelungsmusters 156
I. Kombination von „rule“ und „standard“ 156
II. Relation von „rule“ und „standard“ 156
1. „Rule“ als Grundlage“ 156
a) Erweiterung der Regelwirkung 156
b) Einschränkung der Regelwirkung 157
c) Zwischenfazit 158
2. „Standard“ als Grundlage 158
a) „Rule“ als abschließende Präzisierung 159
b) „Rule“ als Bereichsregelung 159
c) Exkurs: „safe harbor“ ohne Bindungswirkung 160
aa) Unverbindliche „safe harbors“ im Rahmen dieser Untersuchung 160
bb) § 342 Abs. 2 HGB 161
3. Zwischenfazit 161
III. Abgrenzung zu anderen Regelungsinstrumenten 162
1. Einschränkungsformen 162
2. Konkretisierungsformen 163
3. Zwischenfazit 164
C. Vor- und Nachteile 164
I. Rechtssicherheit 164
II. Gerechtigkeit 165
III. Regelungseffektivität 165
IV. Verhaltenssteuerung und Anreize 166
V. Allokation von „Entscheidungszuständigkeiten“ 167
VI. Rechtsökonomische Aspekte 167
D. Fazit 168
I. Bestätigung des ermittelten Phänotyps 168
II. Ursprünge 168
1. Methodik von „common law“ und „civil law“ 169
2. „Safe harbor“ als methodische Annäherung 170
III. Eignung zur Rechtsetzung 170
1. „Safe harbor“ als Regelungsinstrument in schwer normierbaren Bereichen 170
a) Methodische Vereinfachung 171
b) Verfassungskonforme Rechtsetzung 172
2. „Safe harbor“ als Regulierungsinstrument 172
a) Grundzüge der Regulierung 173
b) Eignung als Regulierungsinstrument 173
c) Eignung für differenzierende Regulierungsstrategien 174
d) Fazit 175
3. Probleme bei der Implementierung von „safe harbors“ 176
a) Fehlsteuerungen durch „safe harbor“ 176
b) Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen 176
c) Gestaltungsprobleme 177
IV. Folgerungen für offene Fragestellungen 178
1. Rechtsnatur 178
a) Kein rein deklaratorischer Charakter 179
b) Unwiderlegbare Rechtsvermutung 180
aa) Konkretisierung 180
bb) Unwiderlegbare Rechtsvermutung 181
cc) Fazit 182
2. Auslegungsansatz für „business judgment rule“ 182
4. Kapitel: Ausblick 184
A. Empfehlung für vermehrte Einführung 184
B. „Safe harbor“ für „Compliance“-Pflichten? 186
Schlussbetrachtung 188
Literaturverzeichnis 189
Stichwortverzeichnis 202