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Recht – Wissen – Kultur

Die fragmentierte Ordnung

Ladeur, Karl-Heinz

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 282

(2016)

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About The Author

Karl-Heinz Ladeur ist em. Professor für öffentliches Recht an der Universität Hamburg, von 2008–2012 Distinguished Bremen Professor an der Bremen International Graduate School of Social Sciences, 1994–2002 Professor am Europäischen Hochschulinstitut, Florenz. zuletzt erschienen: »Das Recht der Netzwerkgesellschaft«, 2013; »Die Textualität des Rechts«, 2015; Buch- und Aufsatzveröffentlichungen zur Rechtstheorie, zum Verfassungs- und Verwaltungsrecht sowie zum Medienrecht.

Abstract

Das Buch zeigt an einer Vielzahl ganz unterschiedlicher Beispiele, wie sehr das Recht von gesellschaftlichen Wissenssystemen abhängig ist und diese im Gegenzug strukturiert und ordnet. Wissen ist keine passive Sammlung von Fakten oder Werten, die vom Recht nur aufgenommen werden. Dabei geht es nicht nur um wissenschaftliches und technisches Wissen, sondern auch um praktisches wirtschaftliches, religiöses und kulturelles Wissen, das durch Lebensformen »instituiert« wird und sich der theoretischen Beobachtung weitgehend entzieht. Das Recht stützt durch »Fiktionen« ein praktisches Weltverhältnis ab, das die Welt ordnet und umgekehrt die dem Wandel unterliegende Binnenstruktur des Subjekts darauf einstellt. Dadurch wird jeweils die andere Seite einer Unterscheidung auf der primären Ebene ausgeschlossen, aber auf einer sekundären Ebene durch die Rechte der Kunst, der Wissenschaft, der Religion und der Literatur wieder eingeführt. Dadurch wird eine Oszillation erzeugt, die immer wieder neues Wissen, aber auch neue theoretische Möglichkeiten eines ganz Anderen hervorbringt.The book is focused on the relationship between law and knowledge in different social fields, such as technology, science, religion. It takes into consideration knowledge as a structured order that allows for a practical attitude towards the world – and at the same time informs and transforms the subject. The law establishes a »fictitious« order that enables action in a world beyond the »given«.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
I. Vorbemerkung 13
II. Die Verschleifung von Rechtspraxis und Rechtswissenschaft ‒ und deren Beobachtung 17
1. Was ist Recht? 17
a) Die Grenzen von H. L. A. Harts Rechtsbegriff 17
aa) Das Recht und sein begrenzter Kontrollverlust durch Selbstorganisation 19
bb) Die Vagheit der Sprache – diesseits der Souveränität 21
b) Der Aufstieg des „Spezialwissens“ und dessen Einfluss auf die Fassung des Rechtsbegriffs 23
2. Von der Rechtsanwendung zur Selbstbeobachtung der „Rechtsfortbildung“ im Rechtssystem und zum Aufstieg der „operativen“ Seite des Rechts 25
3. Die Abschwächung der Bedeutung der Gesetzesbindung 29
a) Vorüberlegung: Wandel der Funktion des Rechts? 29
b) Insbesondere: Dynamische „grundrechtliche Ausgleichspflichten“ und die Veränderung der Gewaltenteilung (zwischen Justiz und Legislative) 31
c) Die rechtschöpferische Kraft der Verwaltung 33
4. Verantwortung im „Gewährleistungsstaat“ 35
5. Die Dynamisierung der Technik und der Wandel der kognitiven Infrastruktur des Rechts 37
a) Der Aufstieg der technischen Standards 37
b) Das Recht und seine kognitive Infrastruktur – zur Verknüpfung von Normativität und Normalität 39
6. Rechtsbindung ist nicht gleich Rechtszwang! 43
7. Privatisierung des Rechts und der Rechtsdurchsetzung (Schiedsgerichte) 46
III. „Law as Culture“ 48
1. Das Recht und seine „soziale Epistemologie“ – die Konstruktion von Wirklichkeit durch Recht 48
a) Die „soziale Epistemologie“ der Subjektivität 48
b) Kausalitätskonstruktionen als objektive, auf Veränderung angelegte „soziale Epistemologie“ 49
2. Die Neukonstruktion des Subjekts 50
3. Die Auseinandersetzung um „das Subjekt“ und die Verrechtlichung des Schulverhältnisses 53
4. Der Wandel der Realitätskonstruktion des Rechts 55
a) „Recht als Kultur“ ‒ Die Ordnung der „Realität“ durch Recht 55
b) Die Konstruktion der „Realität“ des Sozialstaats 57
c) Braucht das Recht die „Rechtskraft“ der Gefühle? 59
d) „Rechtsästhetik“ (Fischer-Lescano) als Denken des Rechts vom „Ereignis“ her? 61
5. Der Zerfall der „Einheit der Rechtsordnung“ als Problem der gesellschaftlichen Selbstorientierung 64
6. Die „Historisierung“ der Grundrechte 65
7. „Zerfaserung“ des Staates? 66
Exkurs: Die „Kritik der Rechte“ (C. Menke) 68
IV. Die Evolution des Rechts seit dem Ende des 19. Jahrhunderts 75
1. Die Transformation des Rechtssystems und seiner kognitiven Infrastruktur von der „Gesellschaft der Individuen“ bis zur „Netzwerkgesellschaft“ 75
2. Das Rechtssystem der „Gesellschaft der Organisationen“ 76
a) Der Wandel der kognitiven Infrastruktur: Die Dynamisierung des Expertenwissens 76
b) Der Aufstieg der „Steuerungsgesetze“ 78
c) Die gruppenbasierte Reflexion der Konstruktion gesellschaftlicher Wirklichkeit durch Recht – die Beispiele des Rundfunks, des Sozialrechts und des Planungsrechts 80
d) Umstellung des Rechts von der „Rechtsschutz- auf die Steuerungsperspektive“? 82
e) Das Bundesverfassungsgericht als Gruppengericht 84
3. Das Rechtssystem der „Gesellschaft der Netzwerke“ 88
a) Die neue Transformation der Wissensordnung und die Bedeutung der Netzwerke 88
b) Nichtwissen: Paradigmen der Beziehung Wissen/Nichtwissen im Prozess der Selbsttransformation der Gesellschaft 90
c) Reflexivität der Beobachtung des Wissens 91
4. Die Regeln der Netzwerkgesellschaft im Einzelnen 92
a) Vorbemerkung 92
b) Wissen im Netzwerk 92
c) Die Verflüssigung der Wirklichkeit 95
d) Exempel: Finanzmarktkrise 96
aa) Kaskadeneffekte des Wissens 96
bb) Der Aufstieg der epistemischen Gemeinschaften und „high knowledge“ 97
e) Exempel: Die Veränderung des Wissenssystems durch die Nanotechnologie 97
f) Die Ethisierung der Wissenschaft und des Technikrechts 98
5. Insbesondere: Die Verschleifung von Wissenschaft und Technologie ‒ nochmals das Exempel der Nanotechnologie 102
6. Veränderung des Kausalitätsmodells 103
a) Riskante Nebeneffekte 103
b) Zur Notwendigkeit eines „Wissensmanagements zweiter Ordnung“ 104
c) Gesundheitsrecht – Wissenstypen – grundrechtliche Implikationen 105
7. Technikrecht und die staatliche/gerichtliche Bewertung von Technologien 107
a) Die BVerfG-Entscheidung zum GenTG 107
b) Die Rolle des Einschätzungsspielraums des Staates im Angesicht von Ungewissheit 109
8. Datenschutz neuer Art und technologische Risiken 110
a) Datenschutz – öffentlich-rechtlich: Beobachtung von „Avataren“ 110
b) Datenschutz – privatrechtlich: die Daten-GEMA 111
9. Social media 112
a) Netzvertrag als weiterführende Konstruktion? 112
b) Normsetzung in Netzverträgen 114
c) Cyber Court für social media? 115
10. Die Religion als Lebensform und ihr Recht 116
11. Zwischenüberlegung: Recht und Management von Regeln 119
V. Wirtschaftsrecht 121
1. Paradigmenwechsel im Vertragsrecht: Der Aufstieg der „Netzverträge“ im High Tech-Recht 121
2. Neue Institutionen für die „Gesellschaft der Netzwerke“ 123
3. Zwischenresümee: Die Verflüssigung der Grenzbegriffe 125
VI. Neukonstruktion der Theorie der Grundrechte unter Bedingungen von Komplexität 127
1. „Impersonale Grundrechte“? 127
2. Der Vorrang des Verfahrens vor dem substantiellen Recht – das Beispiel des griechischen Rechts 130
3. Zur Notwendigkeit eines Kollisionsrechts für die Abstimmung von gesellschaftlichen und rechtlichen Normen 134
a) Verweisungszusammenhang von Recht und sozialen Normen und Praktiken 134
b) Entstehung und Funktion von methodischen Regeln 135
4. „Historisierung“ der Grundrechte: Das Beispiel der Medienfreiheiten 136
VII. Die Frage nach der Stellung des Staates in der globalisierten Rechtsordnung 138
1. Die EG als „Staatenverbund“ und das Erfordernis eines „Kollisionsrechts“ neuer Art 138
2. Grenzen der Europäisierung – Warum die EU kein Superstaat sein kann 139
a) Die Illusion der Einheit des transformierten Europarechts 139
b) „Recht als Kultur“ – die Grenze der Europäisierung des Rechts 143
c) „Prinzipien“ als lockere Form der Erhaltung der Einheit des Europarechts? 144
3. Kollisionsrechtliches Denken gegen den europäischen Superstaat 145
4. Europäisches Kollisionsrecht – nicht territorial sondern funktional! 148
5. Exempel: Nationale und europäische Grundrechte 151
a) Das ungeeignete staatsfixierte Prinzip des Schutzes des „margin of appreciation“ 151
b) Differenzierter Grundrechtsschutz nach staatlicher Leistungsfähigkeit in der Rechtsprechung des EGMR 152
c) Ein neues Netzwerk des Fallrechts 155
d) Von der Rechtsvergleichung zum „Netzvergleich“? 156
6. Grenzen der Konstitutionalisierung des „Mehrebenensystems“ 157
VIII. Globalisierung des Rechts 158
1. Völkerrecht in einer globalen Rechtsordnung 158
2. Schiedsgerichtsbarkeit und transnationale Expansion des nationalen Rechts 159
a) Schiedsgerichtsbarkeit als Institut der Hybridisierung des Rechts jenseits des Staates 159
b) Exterritoriale (Schutz-)‌Wirkung nationaler Grundrechte? 160
c) Konstitutionalisierung als Gegenstand rechts- und politikwissenschaftlicher Beobachtung 161
3. Kritik der Figur der „Selbstkonstitutionalisierung“ fragmentierter Regime des „Weltrechts“ 163
a) Neugründung eines nichtstaatlichen Rechts? 163
b) Die „Selbstkonstitutionalisierungsthese“ und das Problem der Beteiligung des Staates an der globalen Normbildung 164
4. Globales Verwaltungsrecht 165
a) Ein eigenständiges Verwaltungsrecht? 165
b) oder doch „internationales Verwaltungsrecht“? 167
c) Vergleich zwischen dem globalen und dem europäischen Recht 168
5. Die Verknüpfung von transnationalem und nationalem Recht 169
6. Globales Recht als „fuzzy set“ von Normen 170
IX. Über die Systemtheorie hinaus? 174
1. Die Leistung einer Medientheorie des Rechts 174
2. Was ist ein „Medium“? 175
3. Prozeduralisierung jenseits der „Legitimation durch Verfahren“ (N. Luhmann) 179
4. Die bewegliche Infrastruktur des Rechts 181
5. Die Schwächung der Textualität des Rechts durch den unmittelbaren Durchgriff auf die „Situation“ und ihre Wiedergewinnung 182
6. Ein vergleichender Blick auf das islamische Recht: Die Verschließung gegen die Fragmentierung der Gesellschaft 185
a) Offenheit und Geschlossenheit des Rechts 185
b) Recht ohne Eigenrationalität 187
c) Das Subjekt „im Westen“ und im Islam 190
d) Zwei Alternativen der künftigen Entwicklung 193
e) Resümee 195
Ausblick: Lernen vom jüdischen Gesetzesbegriff? 196
Literaturverzeichnis 202
Sachverzeichnis 242