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Crowdlending oder Disintermediation in der Fremdkapitalvergabe

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Polke, T. (2017). Crowdlending oder Disintermediation in der Fremdkapitalvergabe. Eine Analyse der finanzmarktaufsichts- und gewerberechtlichen Regulierung in Deutschland. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55046-3
Polke, Tobias. Crowdlending oder Disintermediation in der Fremdkapitalvergabe: Eine Analyse der finanzmarktaufsichts- und gewerberechtlichen Regulierung in Deutschland. Duncker & Humblot, 2017. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55046-3
Polke, T (2017): Crowdlending oder Disintermediation in der Fremdkapitalvergabe: Eine Analyse der finanzmarktaufsichts- und gewerberechtlichen Regulierung in Deutschland, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55046-3

Format

Crowdlending oder Disintermediation in der Fremdkapitalvergabe

Eine Analyse der finanzmarktaufsichts- und gewerberechtlichen Regulierung in Deutschland

Polke, Tobias

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 100

(2017)

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Abstract

Crowdlending ist eine rasch wachsende moderne Form der Fremdkapitalfinanzierung, bei der Kreditnehmer und Investoren über Internetplattformen zusammengeführt werden. Die Abwicklung von Kreditprojekten erfolgt hier unter Zuhilfenahme rechtsgeschäftlicher Umgehungskonstruktionen. Dies soll eine bankaufsichtsrechtliche Genehmigungspflicht einzelner Teilnehmer vermeiden.

Es werden zunächst die rechtlichen Beziehungen zwischen den Teilnehmern der einzelnen Crowdlending-Modelle untersucht und dann erörtert, welcher bank-, zahlungsdienstaufsichts-, vermögensanlage- und gewerberechtlichen Regulierung diese unterliegen. Die Fragen, ob die Investoren einer Genehmigungspflicht i.S.d. § 32 KWG tatsächlich entgehen und welche Folgen das KleinAnlSchG, insbesondere das Inkrafttreten der §§ 1 Abs. 2 Nr. 7 und 2 a VermAnlG auf die einzelnen Modelle hat, bilden dabei Schwerpunkte der Arbeit.
»Crowdlending or Disintermediation in the Allocation of Loans«

The way crowdlending is practiced in Germany raises several questions regarding its regulation by financial market supervisory and industrial law. The two key aspects of the thesis are the remarks about whether or not single investors participating in crowdlending need regulatory approval as defined by § 32 KWG and how the different crowdlending models were affected by the commencement of the KleinAnlSchG, especially by §§ 1 II Nr.7 and 2a VermAnlG.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 18
Erster Teil: Grundlagen 23
A. Begriffsdefinition und Eingrenzung des Arbeitsgegenstandes 23
I. Crowdfunding als Oberbegriff 23
II. Unterschiedliche Beteiligungsformen des Crowdfunding 25
1. Spendenbasiertes Crowdfunding (Donation-Based Crowdfunding) 25
2. Gegenleistungsbasiertes Crowdfunding (Concideration-Based Crowdfunding) 26
a) Nicht-profitorientiertes Crowdfunding (Non-Profitseeking Crowdfunding) 26
aa) Vorverkaufbasiertes Crowdfunding (Pre-Purchase Crowdfunding) 26
bb) Belohnungsbasiertes Crowdfunding (Reward-Based Crowdfunding) 26
b) Profitorientiertes Crowdfunding (Profitseeking Crowdfunding) 26
aa) Kreditbasiertes Crowdfunding (Crowdlending/Peer-To-Peer-Lending) 27
bb) Beteiligungsbasiertes Crowdfunding (Crowdinvesting) 27
III. Eingrenzung des Arbeitsgegenstandes 27
IV. Die unterschiedlichen Erscheinungsformen des Crowdlending 28
1. Echtes und unechtes Crowdlending 29
2. Unechtes Crowdlending mit einfacher bzw. gestreckter Forderungsübertragung 29
3. Indirektes Crowdlending 30
4. P2P- und P2B-Crowdlending 31
5. Atypisches Crowdlending 32
B. Der Markt des Crowdlending in Deutschland 33
I. Der Marktplatz 33
II. Die Marktakteure 33
III. Das „Warenangebot“ – vermittelte Darlehen und mögliche Konditionen 34
C. Entstehungsgeschichte – Aktuelle Marktentwicklung 36
I. Entstehungsgeschichte 36
II. Marktentwicklung 38
D. Der Rechtstatsächliche Ablauf eines Kreditprojekts 40
I. Registrierung und Kreditanfrage 40
II. Investition 41
III. Abwicklung 42
Zweiter Teil: Crowdlending in Deutschland de lege lata 43
A. Vertragliche Beziehungen 43
I. Modellunabhängige vertragliche Beziehungen 43
1. Zwischen dem Investor und der Plattformbetreibergesellschaft 43
a) Plattformnutzungsvertrag 43
b) Vertragsschluss 45
2. Zwischen dem Kreditnehmer und der Plattformbetreibergesellschaft 45
a) Maklervertrag beim P2B-Crowdlending 46
b) Zunächst kein Maklervertrag beim P2P-Crowdlending 47
aa) Der Ratingvertrag beim „klassischen“ Emittenten-Rating 48
bb) Die Bonitätsprüfung beim Crowdlending 49
c) Vertragsschluss 52
d) Zwischenergebnis 52
3. Zwischen der Kooperationsbank und dem Kreditnehmer 52
4. Zwischen der Plattformbetreibergesellschaft und der Kooperationsbank 53
a) Motive 53
b) Typisierung 54
aa) Unechtes Crowdlending mit einfacher Forderungsübertragung 54
(1) Kein Maklervertrag 55
(2) Kein Gesellschaftsvertrag 55
(3) Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag 56
bb) Unechtes Crowdlending mit gestreckter Forderungsübertragung 56
(1) Kein Makler- oder Gesellschaftsvertrag 56
(2) Rahmenkommissionsvertrag 57
5. Zwischen dem Kreditnehmer und den Investoren 58
6. Zwischen den einzelnen Investoren 58
a) Keine schuldvertragliche Verbindung – Insbesondere keine GbR 58
b) Gläubiger- und Schuldnermehrheit der Investoren 60
aa) Gläubigermehrheit 60
bb) Schuldnermehrheit 61
c) Das Verrechnungsmodell 62
II. Besonderheiten des Modells mit einfacher Forderungsübertragung 63
1. Zwischen der Kooperationsbank und dem Investor 63
a) Typisierung des „Forderungskaufvertrags“ 63
aa) §§ 406 Abs. 1 S. 1, 383 ff. HGB oder §§ 406 Abs. 1 S. 2, 383 ff. HGB 63
bb) Kaufmann, Handeln im eigenen Namen, Geschäft i.S.d. § 406 Abs. 1 S. 1 HGB 64
cc) Abgrenzung zu §§ 453, 433 BGB 64
(1) Wahrnehmung fremder Interessen 65
(2) „Für fremde Rechnung“ 65
dd) Zwischenergebnis 67
b) Vertragsschluss 67
c) Abtretung oder gewillkürte Vertragsübernahme 68
2. Zwischen der Plattformbetreibergesellschaft und dem Investor 73
III. Besonderheiten des Modells mit gestreckter Forderungsübertragung 73
1. Zwischen der Plattformbetreiber- und der Intermediärgesellschaft 73
a) Konzernrechtliche Beziehung 73
b) Vertragliche Beziehung 74
aa) Handelsgesellschaft oder GbR 75
bb) Innen- oder Außengesellschaft 76
2. Zwischen dem Investor und der Intermediärgesellschaft 76
a) Kommissionsvertrag 76
b) Vertragsschluss 78
c) Auftrag 79
d) Abtretung oder gewillkürte Vertragsübernahme 80
3. Zwischen der Kooperationsbank und der Intermediärgesellschaft 81
4. Zwischen dem Kreditnehmer und der Intermediärgesellschaft 82
B. Status Quo der Regulierung 82
I. Bankaufsichtsrechtliche Regulierung 82
1. Besondere Relevanz der bankaufsichtsrechtlichen Genehmigungspflicht 83
a) Aufsichtsrechtliche Folgen bei Verstößen gegen § 32 KWG 84
b) Strafrechtliche Folgen bei Verstößen gegen § 32 KWG 84
c) Zivilrechtliche Folgen bei Verstößen gegen § 32 KWG 84
aa) Zivilrechtliche Folgen eines Verstoßes für Einlagengeschäfte 85
bb) Stellungnahme 89
cc) Zivilrechtliche Folgen eines Verstoßes für Kreditgeschäfte 91
dd) Stellungnahme 92
2. Genese und teleologische Grundlagen des Einlagen- und Kreditgeschäfts 93
a) Historischer und teleologischer Hintergrund 93
aa) Genese der Regulierung des Einlagen- und Kreditgeschäfts i.S.d. KWG 93
(1) Reichsgesetz über das Kreditwesen vom 05.12.1934 93
(2) Gesetz über das Kreditwesen vom 10.06.1961 94
(3) Sechstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 22.10.1997 95
bb) Telos der Regulierung des Einlagen- und Kreditgeschäfts 96
(1) Zweck des § 32 KWG 96
(2) Zweck der Regulierung des Einlagen- und Kreditgeschäfts 96
(3) Ökonomischer Hintergrund 97
(a) „Bank-Run-Argument“ 99
(b) Informationsasymmetrien durch delegierte Überwachung 100
cc) Telos der Regulierung des isoliert betriebenen Einlagen- und Kreditgeschäfts 101
(1) Zweck der Regulierung des Einlagengeschäfts 102
(2) Zweck der Regulierung des Kreditgeschäfts 102
3. Aufsichtspflichtigkeit der Teilnehmer am unechten Crowdlending mit einfacher Forderungsübertragung 106
a) Keine aufsichtspflichtigen Bankgeschäfte der Investoren 106
aa) Kein Factoring der Investoren 107
bb) Der Erwerb der Rückzahlungsansprüche: Ein Kreditgeschäft 108
(1) Ursprung des Problems 108
(2) Bislang vertretene Lösungsansätze 109
(3) Stellungnahme zu den bisherigen Ansätzen 111
(a) Kritik an der bisherigen Mindermeinung 112
(b) Kritik an der bislang herrschenden Meinung 113
(aa) Kritik an der Argumentation beim abtretungsweisen Forderungserwerb 113
(bb) Kritik an der Argumentation unabhängig vom Übertragungsakt 117
(cc) Zusätzliche Argumente gegen die herrschende Meinung 119
(c) Zwischenergebnis 121
(4) Eigener Ansatz: Gesetzeszweckorientierte Tatbestandsinterpretation 121
(5) Übertragung des eigenen Ansatzes auf die Vertragsübernahme von Darlehensverträgen 122
(6) Übertragung des eigenen Ansatzes auf die Zession von Rückzahlungsansprüchen 122
(a) Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten generell 122
(b) Stellungnahme 125
(c) Zwischenergebnis 126
(d) Problem: Übergang der Darlehenskündigungsrechte ipso iure? 127
(e) Stellungnahme 128
(f) Zwischenergebnis 132
(7) Konsequenz für die Investoren beim unechten Crowdlending mit einfacher Forderungsübertragung 132
(a) Keine „schutzzweckbezogene einschränkende“ Auslegung des Gewerbebegriffs 133
(aa) Vorschlag der Literatur 133
(bb) Stellungnahme 134
(b) Kein Verstoß gegen das Transparenzgebot 137
(c) Zwischenergebnis 138
(d) Eigener Ansatz: Genehmigungspflichtigkeit nur unter besonderen Umständen 139
(aa) Kein individuelles Kündigungsrecht der einzelnen Investoren 139
(bb) Konsequenz: Regelmäßig keine Genehmigungspflichtigkeit der Investoren 144
(cc) Verfassungsrechtliche Unterstützung dieses Ergebnisses 144
(dd) Zwischenergebnis 145
cc) Der Abschluss der Kommissionsverträge: Derzeit kein Kreditgeschäft 146
dd) Kein aufsichtspflichtiges Einlagengeschäft der Investoren 147
ee) Zwischenergebnis 148
b) Aufsichtspflichtige Geschäfte der Kooperationsbank 148
aa) Einlagen- und Kreditgeschäft 148
bb) Keine Anlagevermittlung aber Finanzkommissionsgeschäft 148
c) Aufsichtspflichtige Geschäfte der Plattformbetreibergesellschaft 149
aa) Kreditgeschäft 149
bb) Einlagengeschäft 151
cc) Keine aufsichtspflichtige Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG 151
(1) Tatbestand des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG im Verhältnis Investor/Kooperationsbank erfüllt 151
(2) Tatbestand des § 2 Abs. 6 Nr. 8e KWG durch Plattformbetreibergesellschaft erfüllt 152
(3) Keine Anlagevermittlung im Verhältnis Kreditnehmer – Kooperationsbank 152
(4) Zwischenergebnis 152
d) Kein aufsichtspflichtiges Einlagengeschäft des Kreditnehmers 153
4. Aufsichtspflichtigkeit der Teilnehmer am unechten Crowdlending mit gestreckter Forderungsübertragung 156
a) Kein aufsichtspflichtiges Kreditgeschäft der Investoren 156
b) Aufsichtspflichtige Geschäfte der Kooperationsbank 157
aa) Einlagen- und Kreditgeschäft 157
bb) Keine Anlagevermittlung und kein Finanzkommissionsgeschäft 157
c) Aufsichtspflichtige Geschäfte der Plattformbetreiber- und Intermediärgesellschaft 157
aa) Kein Factoring 157
bb) Kreditgeschäft 158
cc) Einlagengeschäft 159
dd) Anlagevermittlung und Finanzkommissionsgeschäft 161
(1) Keine Anlagevermittlung der Intermediärgesellschaft 161
(2) Finanzkommissionsgeschäft der Intermediärgesellschaft 161
(3) Teilweise Anlagevermittlung der Plattformbetreibergesellschaft 165
d) Kein aufsichtspflichtiges Einlagengeschäft der Kreditnehmer 166
5. Zwischenergebnis 166
II. Zahlungsdienstaufsichtsrechtliche Regulierung 167
III. Vermögensanlagerechtliche Regulierung 169
1. Eröffnung des Anwendungsbereichs des VermAnlG 169
a) § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG anwendbar 169
b) „Veräußerung“ ist kein konstitutives Tatbestandsmerkmal des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG 171
2. Emittent der Vermögensanlage ist beim unechten Crowdlending der Kreditnehmer 173
3. Scheinproblem: Gefahren für Kreditnehmer 174
4. Funktion der Kooperationsbank, der Plattformbetreiber- und der Intermediärgesellschaft 176
a) Kooperationsbank 176
aa) Kein „Anbieter“ i.S.d. VermAnlG 176
bb) Kein „Erwerber“ i.S.d. VermAnlG 178
(1) Modell mit einfacher Forderungsübertragung 178
(2) Modell mit gestreckter Forderungsübertragung 179
b) Intermediärgesellschaft ist Vermittler, nicht aber „Erwerber“ oder „Anbieter“ der Vermögensanlage 180
c) Plattformbetreibergesellschaft ist „Anbieter“ der Vermögensanlage 180
5. Keine Ausnahmetatbestände erfüllt 181
a) Ansicht des Gesetzgebers: § 2 Abs. 1 Nr. 7 d VermAnlG und § 2a Abs. 1 VermAnlG einschlägig 182
b) Ansicht der BaFin: § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG einschlägig 182
c) Stellungnahme 183
aa) Unanwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Nr. 7d VermAnlG 183
bb) Unanwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG 184
(1) Keine praktische Relevanz des § 2 Abs. 1 Nr. 3c VermAnlG 184
(2) Ebenfalls keine praktische Relevanz des § 2 Abs. 1 Nr. 3a VermAn‍l‍G – im Übrigen teleologische Reduktion 185
(3) § 2 Abs. 1 Nr. 3b VermAnlG auf Emissionen über Internet-Dienstleistungsplattformen i.S.d. § 2a VermAnlG nicht anwendbar 186
(4) Zwischenergebnis 188
cc) Privilegierung des unechten Crowdlending mit einfacher Forderungsübertragung durch § 2a VermAnlG 188
(1) Keine direkte Anwendung von § 31 Abs. 5a WpHG 189
(2) Bislang ist keine Verordnung i.S.d. § 2a Abs. 2 VermAnlG auf Grundlage der Verordnungsermächtigung aus § 34g Abs. 2 Nr. 7 GewO ergangen 190
(3) § 2a VermAnlG i.V.m. § 31 Abs. 5a WpHG analog anwendbar 190
(a) Keine teleologische Reduktion des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG 192
(b) Kooperationsbank nicht aus § 31 Abs. 5a VermAnlG verpflichtet 192
(c) Analoge Anwendung des § 31 Abs. 5a WpHG auf Finanzanlagevermittler – Keine vollständige Anwendbarkeit des VermAnlG 193
(aa) Es fehlt an einer bleibenden Regelungslücke 193
(bb) Eine temporäre Regelungslücke liegt vor 194
(cc) Vergleichbarkeit der Interessenlage besteht 195
(dd) Kein anderweitiger Ausschluss der temporären Analogie zu § 31 Abs. 5a WpHG 195
(ee) Keine „abschiebende“ Wirkung der Verordnungsermächtigung 196
(ff) Analogie nicht durch die Existenz der Verordnungsermächtigung ausgeschlossen 196
(gg) Zwischenergebnis 198
dd) Privilegierung des unechten Crowdlending mit gestreckter Forderungsübertragung durch § 2a Abs. 1 VermAnlG 198
ee) Folgeproblem der (analogen) Anwendung des § 31 Abs. 5a WpHG 200
ff) Zwischenergebnis 200
6. Probleme bei der Anwendung des § 2a VermAnlG auf das unechte Crowdlending 201
a) Die die Plattformbetreibergesellschaft betreffende Norm: Gesetzeszweckorientierte Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „Internet-Dienstleistungsplattform“ 201
b) Den Erwerber betreffende Normen 203
aa) § 2d VermAnlG 203
(1) Verhältnis zu § 312g Abs. 1 BGB 203
(2) Widerrufbarer Vertrag – Widerrufsgegner 204
c) Die BaFin betreffende Normen 205
d) Den Anbieter und/oder den Emittent betreffende Normen 205
aa) § 12 Abs. 2 bis Abs. 5 VermAnlG 205
bb) § 15 VermAnlG 206
cc) § 23 und § 24 VermAnlG: Teleologische Reduktion bei nicht gewerblichen Emittenten 206
dd) § 26 VermAnlG 207
ee) §§ 29, 30, 31 VermAnlG 207
7. Folgeprobleme der Anwendung des § 2a VermAnlG auf das unechte Crowdlending 207
a) Vorschriften i.S.d. § 2a Abs. 3 VermAnlG als „ius cogens“ 208
b) Keine Haftung der Emittenten bei Verstößen gegen § 31 Abs. 5a VermAnlG 209
c) Verstöße der Plattformbetreibergesellschaft gegen § 31 Abs. 5a VermAnlG 209
aa) Keine Nichtigkeit des vermittelten Vertrags gemäß § 134 BGB 209
bb) Teilweise Ordnungswidrigkeit 209
cc) Regelmäßig kein vertraglicher Schadensersatzanspruch 210
dd) Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB 211
d) Keine Prospekthaftung außerhalb des VermAnlGes 214
aa) Keine Prospekthaftung des Emittenten über § 22 VermAnlG hinaus 215
bb) Keine prospektrechtliche Haftung der Plattformbetreibergesellschaft über § 22 VermAnlG hinaus 217
(1) Anwendbares Haftungsregime 217
(2) Ein Haftungsausschluss ist nicht möglich 217
IV. Gewerberechtliche Regulierung 218
V. Keine plattformübergreifende Selbstregulierung 219
C. Möglichkeiten zur Umgehung der bestehenden Regulierung 220
I. VermAnlG 220
II. KWG 222
D. Übertragen der Erkenntnisse auf das indirekte Crowdlending 226
Dritter Teil: Regulierung de lege ferenda 227
A. Inspirationsquelle: Status der Regulierung in Großbritannien 227
I. Status quo der Gesetzeslage und gesetzliche Regulierung de lege lata 227
II. Selbstregulatorischer Ansatz: Der „Code of Practise“ 230
B. Aktuelle Reformpläne 231
I. Keine aktuellen Reformpläne auf europäischer Ebene 231
II. Reformpläne des nationalen Gesetzgebers: Ende 2016 233
C. Eigene Reformvorschläge 234
I. KWG-Bereichsausnahme für Investoren oder Übernahme des europäischen Kreditinstitutsbegriffs – Neuer Tatbestand für Crowdlending-Plattformen 234
II. Kombination der §§ 34c und 34f GewO 235
III. Vorschläge für das VermAnlG 235
1. Klarstellung der Unanwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Nr. 3b VermAnlG 235
2. Veränderung des § 2a Abs. 4 VermAnlG 236
3. Einführung einer § 2a Abs. 3 VermAnlG entsprechenden Regelung in das WpPG 236
4. Erweiterung von § 12 Abs. 2–5 VermAnlG 237
IV. Weitere Regulierungsvorschläge 237
1. Beteiligungsverbot 237
2. Informations- und Publikationspflichten 238
3. Verbandsklage 238
4. Getrennte Konten und Verbot des Aktivgeschäfts 239
Vierter Teil: Zusammenfassung 240
A. Speziell das Crowdlending betreffende Ergebnisse 240
I. Vertragliche Beziehungen 240
II. KWG 241
III. ZAG 242
IV. VermAnlG 242
V. GewO 243
B. Darüber hinausgehende und allgemeingültige Ergebnisse 244
Literaturverzeichnis 246
Stichwortverzeichnis 260