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Ungeschriebenes Hauptversammlungserfordernis beim Beteiligungserwerb?

Eine Betrachtung unter besonderer Berücksichtigung des Beteiligungserwerbs der Commerzbank an der Dresdner Bank sowie von rechtsvergleichenden und rechtsökonomischen Aspekten

Goj, Philip

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 102

(2017)

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About The Author

Philip Goj studierte Rechtswissenschaften an der Universität Augsburg sowie an der University of North Carolina at Chapel Hill, USA. Nach der Ersten Juristischen Prüfung (2009) absolvierte er das Referendariat am Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg. Nach der Zweiten Staatsprüfung für Juristen (2012) promovierte er bei Prof. Dr. Lars Klöhn, LL.M. (Harvard), an der Ludwig-Maximilians-Universität München. Seit 2013 ist er bei der Wirtschaftskanzlei Hengeler Mueller in München als Rechtsanwalt im Bereich Corporate/M&A tätig.

Abstract

Die Arbeit untersucht die umstrittene Fragestellung, ob ein ungeschriebenes Hauptversammlungserfordernis beim Beteiligungserwerb durch eine Aktiengesellschaft bestehen kann. Die Analyse de lege lata anhand der Leitlinien der Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung des BGH führt zu dem Ergebnis, dass ein Hauptversammlungserfordernis beim Beteiligungserwerb qualitativ nur hinsichtlich als Gegenleistung aufgewendeter Barmittel (und nicht hinsichtlich aufgewendeter Anteile der Erwerberin) in Betracht kommt und quantitativ nur in extremen Ausnahmefällen zu bejahen ist, wenn die aufgewendeten Barmittel 75–80% der Aktiva der Erwerberin gemessen an deren (Konzern-)Bilanzsumme ausmachen. Diese hohen Anforderungen waren auch in dem prominenten Fall Commerzbank/Dresdner Bank nicht erfüllt. Im Rahmen der Analyse de lege ferenda werden alternative Lösungsansätze der Fragestellung in England und den USA aufgezeigt und es wird eine rechtsökonomische Analyse des Zustimmungserfordernisses vorgenommen. »Shareholders' Consent in Case of an Acquisition of Shares in a Target Company?«

The thesis analyzes the question if shareholders' consent (ungeschriebenes Hauptversammlungserfordernis) can be required in case of an acquisition of shares in a target company by a German stock corporation. The analysis de lege lata is conducted in accordance with the principles developed by the German Federal Supreme Court (BGH) in the Holzmüller/Gelatine-cases. The analysis de lege ferenda points out alternative solutions under English and U.S. law and contains an economic analysis of law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 21
Teil 1: Einleitung 23
A. Einführung und Problemstellung 23
B. Erläuterung des Vorgehens 28
I. Untersuchungsprogramm 28
II. Gang der Erörterung 29
III. Begriffsklärung und Untersuchungsumfang 30
Teil 2: Rechtliche Rahmenbedingungen der Bestimmung eines ungeschriebenen Hauptversammlungserfordernisses beim Beteiligungserwerb 35
A. Der Beteiligungserwerb im Kontext der Kompetenzordnung der Aktiengesellschaft 35
I. Historische Entwicklung der Kompetenzordnung 36
II. „Geschriebene“ Kompetenzordnung nach aktueller Rechtslage 46
1. Kompetenzen des Vorstands 46
a) Die Geschäftsführung und Leitung der Gesellschaft 46
b) Die Vertretung der Gesellschaft 50
2. Kompetenzen der Hauptversammlung 52
a) Gesetzliche Hauptversammlungserfordernisse 52
b) Statutarische Hauptversammlungserfordernisse 54
c) Subsidiäre Zuständigkeit der Hauptversammlung 55
3. Kompetenzen des Aufsichtsrats 56
III. Zusammenfassung und Stellungnahme 59
B. Leitlinien der Entwicklung ungeschriebener Hauptversammlungserfordernisse 61
I. Ausgangslage in der Literatur 61
1. Erarbeitung der dogmatischen Grundlagen durch Lutter 61
2. Rezeption der Thesen Lutters 63
II. Die Rechtsprechung des BGH 63
1. Das Holzmüller-Urteil 63
a) Rechtliche Kernaussagen 64
b) Rezeption des Holzmüller-Urteils 66
aa) Anfängliche Kritik des Holzmüller-Urteils 66
bb) Wachsende Akzeptanz des Holzmüller-Urteils 68
2. Die Macrotron- und Frosta-Entscheidungen 70
3. Die Gelatine-Urteile 72
a) Rechtliche Kernaussagen 73
b) Rezeption der Gelatine-Urteile 75
4. Die Stuttgarter Hofbräu-Entscheidung 76
a) Rechtliche Kernaussagen 77
b) Rezeption der Stuttgarter Hofbräu-Entscheidung 77
III. Zusammenfassung und Stellungnahme 78
C. Kritische Würdigung des Meinungsbildes zum Beteiligungserwerb vor dem Fall Commerzbank/Dresdner Bank 80
I. Bisheriges Meinungsbild in der Rechtsprechung 80
1. Urteil des LG Stuttgart vom 8. November 1991 81
2. Urteil des LG Duisburg vom 27. Juni 2002 82
3. Beschluss des OLG Frankfurt a.M. vom 15. Februar 2005 83
4. Beschluss des OLG Frankfurt a.M. vom 21. Juni 2007 84
5. Urteil des OLG Schleswig vom 10. März 2009 85
II. Bisheriges Meinungsbild in der Literatur 86
1. Grundsätzlich ablehnende Stimmen 87
2. Grundsätzlich befürwortende Stimmen 88
III. Zusammenfassung und Stellungnahme 90
D. Der Beteiligungserwerb der Commerzbank an der Dresdner Bank 91
I. Sachverhalt 92
1. Ursprünglich geplante Transaktionsstruktur 92
2. Graphische Darstellung 93
a) Ausgangslage 93
b) Schritt 1 der Transaktion 93
c) Schritt 2 der Transaktion 94
3. Änderung der Transaktionsstruktur 94
4. Graphische Darstellung 96
a) Erste Tranche der staatlichen Hilfsmaßnahmen 96
b) Vollzug der Transaktion 96
c) Konzernverschmelzung 97
d) Zweite Tranche der staatlichen Hilfsmaßnahmen 97
5. Ablauf der Hauptversammlung und Einleitung des Gerichtsprozesses 97
II. Gerichtliche Entscheidungen 98
1. Urteil des LG Frankfurt a.M. vom 15. Dezember 2009 98
a) Rechtliche Kernaussagen 98
aa) Entwicklung des Prüfungsmaßstabs 98
bb) Anknüpfungspunkt der Zustimmungsbedürftigkeit 99
cc) Qualitatives Kriterium: wesentliche Veränderung der Unternehmensstruktur 99
dd) Quantitatives Kriterium: vorliegend unerheblich 100
ee) Keine Berufung auf satzungsmäßige Konzernklausel 100
ff) Keine Berufung auf Zustimmung zur Schaffung des genehmigten Kapitals 101
gg) „Durchschlagen“ der Anfechtbarkeit auf den Aufsichtsrat 101
b) Rezeption des Urteils des LG Frankfurt a.M. vom 15. Dezember 2009 101
2. Urteil des OLG Frankfurt a.M. vom 17. Dezember 2010 102
a) Rechtliche Kernaussagen 103
aa) Entwicklung des Prüfungsmaßstabs 103
bb) Vorstandsautonome Maßnahme wegen Konzernöffnungsklausel 103
cc) Maßgeblichkeit eines Mediatisierungseffekts kann dahinstehen 104
dd) Hilfsweise: qualitative und quantitative Kriterien nicht erfüllt 104
(1) Qualitative Kriterien nicht erfüllt 104
(2) Quantitative Kriterien nicht erfüllt 105
ee) Kein anderes Ergebnis im Wege einer „Gesamtbetrachtung“ 106
(1) Unbeachtliche Kriterien im Rahmen der Gesamtbetrachtung 106
(2) Kein Zustimmungserfordernis wegen Veränderung der Unternehmensstruktur 107
b) Rezeption des Urteils des OLG Frankfurt a.M. vom 17. Dezember 2010 107
3. Beschluss des BGH vom 7. Februar 2012 108
a) Rechtliche Kernaussagen 109
b) Rezeption des Beschlusses des BGH vom 7. Februar 2012 109
4. Zusammenfassung und Stellungnahme 110
Teil 3: Bestimmung eines ungeschriebenen Hauptversammlungserfordernisses beim Beteiligungserwerb de lege lata anhand der Leitlinien der Rechtsprechung des BGH 113
A. Methodisches Vorgehen 113
B. Ausschluss der Problematik durch Verwendung einer Konzernöffnungsklausel 116
I. Meinungsbild 116
II. Stellungnahme 118
C. Beteiligungserwerb gegen Barmittel 120
I. Qualitative Anforderungen 120
1. Notwendigkeit eines Mediatisierungseffekts 121
a) Meinungsbild 121
aa) Organisationsrechtlich orientierte Ansichten 122
bb) Mitgliedschaftsbezogene Ansichten 123
(1) Verbandsrechtliche Interpretation 123
(2) Schutz vor außergewöhnlichen Leitungsmaßnahmen 124
(3) Schutz der Vermögensinteressen der Aktionäre 125
b) Stellungnahme 126
aa) Vorüberlegung 126
bb) Schutzzweckerwägungen 127
cc) Notwendigkeit des Mediatisierungseffekts 129
2. Grundkonzept des Mediatisierungseffekts 132
a) Bezugspunkt des Mediatisierungseffekts 133
b) Faktische Reduzierung des Aktionärseinflusses 134
c) Berücksichtigung der „Gegenleistung“ 136
d) Instrument des Eingriffs und Auswirkungen auf die interne Kompetenzordnung 137
e) Zusammenfassung 137
3. Mediatisierungseffekt beim Beteiligungserwerb gegen Barmittel 137
a) Meinungsbild 138
aa) Enge Ansicht: keine Mediatisierungsfähigkeit von Barmitteln 138
bb) Weite Ansicht: Mediatisierungsfähigkeit von Barmitteln 140
b) Stellungnahme 141
aa) Bewertung formaler Argumente zur Unterscheidung von Barmitteln und „unternehmerischer Substanz“ 141
bb) Sachliche Gleichstellung von Barmitteln und „unternehmerischer Substanz“ 143
(1) Beeinträchtigung der Aktionärsrechte 143
(2) Funktion von „unternehmerischer Substanz“ und Barmitteln als Teile des Gesellschaftsvermögens 144
(3) Verlagerung von Ertragspotential 146
cc) Systematische Kontrollüberlegungen 146
dd) Tendenz in der Rechtsprechung des BGH 147
ee) Zwischenergebnis 149
c) Spezielle Fallgestaltungen 149
aa) Beteiligungserwerb mit fremdfinanzierten Mitteln 149
bb) Beteiligungserwerb durch eine Holding-Gesellschaft 150
d) Formulierung in Definitionsform 152
II. Quantitative Anforderungen 153
1. Grundkonzept der quantitativen Betrachtung 153
a) Höhe des Schwellenwerts 154
b) Relevante Parameter 154
aa) Meinungsbild 154
bb) Stellungnahme 156
c) Zeitliche Ermittlung der Parameter 157
d) Bezugspunkt der Parameter 158
aa) Meinungsbild 158
bb) Stellungnahme 159
(1) Schutzzweck der Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung 159
(2) Vorgehensweise des BGH in den Gelatine-Urteilen 160
cc) Zwischenergebnis 161
2. Quantitative Anforderungen beim Beteiligungserwerb gegen Barmittel 161
a) Meinungsbild 161
b) Stellungnahme 163
c) Wertende Überprüfung 165
III. Zwischenergebnis 166
D. Beteiligungserwerb gegen Anteile der Erwerberin 167
I. Anwendbarkeit der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze 167
1. Meinungsbild 167
2. Stellungnahme 169
II. Qualitative Anforderungen 171
1. Meinungsbild 171
2. Stellungnahme 171
a) Ausgangspunkt: Definition des Mediatisierungseffekts 171
b) Mögliche wertende Betrachtung 172
c) Keine Vergleichbarkeit mit Fällen des „klassischen“ Mediatisierungseffekts 173
III. Quantitative Anforderungen 175
IV. Gleichwertigkeit der Zustimmung 176
1. Maßstab der Mitwirkung der Hauptversammlung nach den Holzmüller/Gelatine-Grundsätzen 177
a) „Klassischer“ Holzmüller-Beschluss 177
b) Konzeptbeschluss 180
2. Maßstab der Mitwirkung der Hauptversammlung bei der Schaffung der Anteile der Erwerberin 185
a) Ordentliche Kapitalerhöhung 185
b) Bedingtes Kapital 186
c) Genehmigtes Kapital 187
d) Ausgabe eigener Aktien 192
V. Zwischenergebnis 194
E. Beteiligungserwerb gegen Barmittel und Anteile der Erwerberin 195
I. Meinungsbild 195
II. Stellungnahme 196
III. Zwischenergebnis 199
F. Ausschluss des ungeschriebenen Hauptversammlungserfordernisses 199
I. Verschmelzung auf die Erwerberin 200
II. Beteiligungsveräußerung gegen Barmittel 202
1. Vorfrage: Verhältnis zu § 179a AktG 203
2. Potentielle Zustimmungsbedürftigkeit der Beteiligungsveräußerung und Neutralisierung des Mediatisierungseffekts 205
a) Vollständige Beteiligungsveräußerung 206
b) Teilweise Beteiligungsveräußerung 207
III. Abschluss von Unternehmensverträgen 209
1. Anwendbarkeit der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze im Vertragskonzern 210
2. Grundsätzliche Wirkung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags 211
3. Möglichkeit der Thesaurierung auf Ebene der erworbenen Gesellschaft 212
IV. Folgefragen 215
1. Zeitliche Nähe zwischen Mediatisierung und Neutralisierung 215
2. Auswirkungen auf die Klagemöglichkeiten der Aktionäre 217
V. Zusammenfassung 219
VI. Formulierung in Definitionsform 220
G. Bestimmung eines ungeschriebenen Hauptversammlungserfordernisses im Fall Commerzbank/Dresdner Bank 220
I. Anknüpfungspunkt der Zustimmungsbedürftigkeit 220
II. Auswirkungen der Konzernöffnungsklausel 222
III. Qualitative Anforderungen 222
IV. Quantitative Anforderungen 223
V. Ausschluss des ungeschriebenen Hauptversammlungserfordernisses 224
1. Erteilung einer gleichwertigen Zustimmung 224
2. Neutralisierung des Mediatisierungseffekts 225
VI. Ergebnis 225
Teil 4: Ermittlung eines ungeschriebenen Hauptversammlungserfordernisses beim Beteiligungserwerb de lege ferenda 226
A. Rechtsvergleichende Perspektive 227
I. Rechtslage in England 227
1. Kompetenzordnung der public limited company 228
2. Zustimmungserfordernis nach Chapter 10 der FCA Listing Rules 230
a) Voraussetzungen der Zustimmungsbedürftigkeit 230
b) Verhältnis zu anderen Zustimmungserfordernissen 235
c) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Zustimmungserfordernis 235
d) Schutzzweck des Zustimmungserfordernisses 236
3. Sonderfall des reverse takeover nach den FCA Listing Rules 237
4. Zusammenfassung und Stellungnahme 239
II. Rechtslage in den USA 240
1. Kompetenzordnung der Delaware corporation 241
2. Zustimmungserfordernisse nach den NASDAQ Listing Rules und dem NYSE Listed Company Manual 243
a) Voraussetzungen der Zustimmung 244
aa) NASDAQ Listing Rule 5635 244
bb) NYSE Listed Company Manual Sec. 312.03 246
cc) Auswirkungen auf Beteiligungserwerbe 246
b) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Zustimmungserfordernis 247
c) Verhältnis zu anderen Zustimmungserfordernissen 248
d) Schutzzweck der Zustimmungserfordernisse 249
3. Zusammenfassung und Stellungnahme 249
III. Zwischenergebnis 251
B. Rechtsökonomische Analyse 253
I. Methodisches Vorgehen und Annahmen der ökonomischen Analyse des Rechts 253
1. Positive Folgenprognose 253
a) Grundannahmen 253
b) Kritik und Fortentwicklung 255
2. Normative Folgenbewertung 257
3. Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts 259
4. Fundamentale Problematiken 259
a) Principal-agent-Problematik 259
b) Collective-action-Problematik 261
II. Rechtsökonomische Analyse eines Hauptversammlungserfordernisses beim Beteiligungserwerb 263
1. Beteiligungserwerb durch börsennotierte Aktiengesellschaft 263
a) Grundsätzliche Präferenzen und Handlungsoptionen der beteiligten Akteure 264
aa) Vorstand 264
bb) Aktionäre 267
(1) Renditeinteresse der Aktionäre, weitere Präferenzen und Handlungsoptionen 267
(2) Differenzierung zwischen verschiedenen Aktionärsgruppen 270
(a) Strategische Investoren 270
(b) Anlegeraktionäre 272
(c) Finanzinvestoren 274
(aa) Arten von Finanzinvestoren 274
(bb) Gründe für Aktionärsaktivismus von Finanzinvestoren 275
(cc) Gründe gegen Aktionärsaktivismus von Finanzinvestoren 277
(dd) Regulierungstendenzen 278
(ee) Zwischenergebnis 280
(3) Beteiligungsstruktur der börsennotierten Aktiengesellschaften in Deutschland 280
cc) Zwischenergebnis 283
b) Präferenzen und Handlungsoptionen der beteiligten Akteure beim Beteiligungserwerb 284
aa) Beteiligungserwerb ohne Zustimmungserfordernis 284
(1) Präferenzen und Handlungsoptionen des Vorstands 284
(2) Interne Überwachungs- und Disziplinierungsmechanismen 286
(a) Disziplinierung durch Überwachung durch den Aufsichtsrat 286
(b) Disziplinierung durch faktischen und rechtlichen Einfluss auf den Vorstand 288
(c) Disziplinierung durch Haftung und Haftungsandrohung 291
(3) Externe Disziplinierungsmechanismen 294
(a) Disziplinierung durch den Markt für Unternehmenskontrolle 294
(b) Disziplinierung durch den Arbeitsmarkt für Manager 297
(4) Zwischenergebnis 297
bb) Beteiligungserwerb mit Zustimmungserfordernis 299
(1) Präferenzen und Handlungsoptionen des Vorstands 299
(a) Fokussierung auf Aktionärsinteressen 299
(b) Potentielle Restriktionen der Koordination mit den Aktionären 300
(2) Präferenzen und Handlungsoptionen der Aktionäre 303
(a) Strategische Investoren 303
(b) Anlegeraktionäre 304
(c) Finanzinvestoren 305
(3) Zwischenergebnis 305
(4) Rechtsökonomische Betrachtung von Argumenten gegen ein Zustimmungserfordernis 306
(a) Fehlende Kompetenz und Informationen, Rationalitätsdefizite und Interessenkonflikte der Aktionäre 306
(b) Potentielle Verzögerung und unzumutbare Beschränkung des Vorstandshandelns 308
(c) Kosten der Hauptversammlung 310
(d) Möglichkeit von Anfechtungsklagen 311
(aa) Wirkung von Anfechtungsklagen 311
(bb) Entscheidungs-Dilemma des Vorstands 312
(e) Zwischenergebnis 315
c) Empirische Beobachtungen 316
aa) Studien zu ökonomischen Auswirkungen einer Zustimmungsbedürftigkeit von Beteiligungserwerben 316
(1) Studien zum US-Recht 318
(2) Studien zum englischen Recht 321
bb) Zusammenfassung und Bewertung 323
cc) Zwischenergebnis 325
d) Mögliche Kriterien eines Hauptversammlungserfordernisses bei rechtsökonomischer Betrachtung 326
aa) Materielle Voraussetzungen der Zustimmungsbedürftigkeit 326
(1) Qualitative Anforderungen 326
(2) Quantitative Anforderungen 327
bb) Entfallen der Zustimmungsbedürftigkeit 329
cc) Prozessuale Aspekte 330
(1) Informationspflichten 330
(2) Mehrheitserfordernis 331
(3) Anfechtbarkeit 332
dd) Zusammenfassung und Stellungnahme 332
2. Beteiligungserwerb durch nicht börsennotierte Aktiengesellschaft 333
a) Beteiligungsstruktur der nicht börsennotierten Aktiengesellschaften in Deutschland 334
b) Präferenzen und Handlungsoptionen der beteiligten Akteure 335
III. Ergebnis 338
Teil 5: Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbetrachtung 339
A. Zusammenfassung der Ergebnisse 339
I. Zu Teil 2 339
1. Der Beteiligungserwerb im Kontext der Kompetenzordnung der Aktiengesellschaft 339
2. Leitlinien der Entwicklung der ungeschriebenen Hauptversammlungserfordernisse 339
3. Der Beteiligungserwerb der Commerzbank an der Dresdner Bank 340
II. Zu Teil 3 341
1. Methodisches Vorgehen 341
2. Ausschluss der Problematik durch Verwendung einer Konzernöffnungsklausel 341
3. Beteiligungserwerb gegen Barmittel 341
4. Beteiligungserwerb gegen Anteile der Erwerberin 343
5. Beteiligungserwerb gegen Barmittel und Anteile der Erwerberin 343
6. Ausschluss des ungeschriebenen Hauptversammlungserfordernisses 344
7. Ermittlung eines ungeschriebenen Hauptversammlungserfordernisses im Fall Commerzbank/Dresdner Bank 345
III. Zu Teil 4 345
1. Hauptversammlungserfordernisse beim Beteiligungserwerb in rechtsvergleichender Perspektive 345
a) England 345
b) USA 346
2. Rechtsökonomische Analyse eines Hauptversammlungserfordernisses beim Beteiligungserwerb 347
a) Methodisches Vorgehen und Annahmen der ökonomischen Analyse des Rechts 347
b) Rechtsökonomische Analyse eines Hauptversammlungserfordernisses beim Beteiligungserwerb 348
aa) Präferenzen und Handlungsoptionen der beteiligten Akteure 348
bb) Beteiligungserwerb ohne und mit Zustimmungserfordernis 349
cc) Empirische Beobachtungen 351
dd) Mögliche Kriterien eines ungeschriebenen Hauptversammlungserfordernisses bei rechtsökonomischer Betrachtung 351
ee) Nicht börsennotierte Aktiengesellschaft 352
B. Schlussbetrachtung und Ausblick 352
Literaturverzeichnis 356
Stichwortverzeichnis 383