Die Zulässigkeit von Leistungen Dritter an Mitglieder des Vorstands der unabhängigen Aktiengesellschaft

Jonathan Boeckmann

doi:10.3790/978-3-428-55151-4

Die Zulässigkeit von Leistungen Dritter an Mitglieder des Vorstands der unabhängigen Aktiengesellschaft

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Boeckmann, J. (2018). Die Zulässigkeit von Leistungen Dritter an Mitglieder des Vorstands der unabhängigen Aktiengesellschaft. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55151-4

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Die Zulässigkeit von Leistungen Dritter an Mitglieder des Vorstands der unabhängigen Aktiengesellschaft

Boeckmann, Jonathan

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 112

(2018)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55151-4
978-3-428-15151-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55151-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 505
Collections: RECHT 2018
D&H 2018
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company law

Pricing

Institution: € 226.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 149.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Jonathan Boeckmann studierte Rechtswissenschaften an der Georg-August-Universität Göttingen und der Universität Valencia. Nach dem 1. Staatsexamen in 2012 arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Herrn Prof. Dr. Spindler und begann dort seine Dissertation. Im Anschluss wechselte er als wissenschaftlicher Mitarbeiter zu der Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer, bei der er seine Dissertation abschloss. Nach seinem Referendariat im OLG-Bezirk Düsseldorf, welches er zeitweise in den USA absolvierte und mit dem 2. Staatsexamen 2016 beendete, begann er als Rechtsanwalt in der Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer, Düsseldorf, in der Praxisgruppe »Globale Transaktionen«.

Abstract

Leistungen Dritter an Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft stehen im Spannungsverhältnis zwischen zulässiger Incentivierung des Vorstands auf die Interessen der Gesellschaft und unzulässiger Beeinflussung des Vorstands von gesellschaftsfremden Sonderinteressen. Im Jahr 2002 wurde mit § 33d WpÜG eine Norm geschaffen, welche implizit die Zulässigkeit von Leistungen des Bieters voraussetzt. Allerdings gibt die Norm kaum hilfreiche Kriterien vor, unter welchen Voraussetzungen eine Leistung als zulässig bzw. unzulässig anzusehen ist. Die Zulässigkeit aktionärsseitiger Leistungen ist erst gar nicht im Gesetz verankert, sodass hier von vornherein Anhaltspunkte fehlen.

Ziel der Arbeit ist es, diese Leistungen in Konflikt mit gesellschafts-, kapitalmarkt- und ordnungsrechtlichen Wertungen zu setzen. Dabei werden Leistungsursprung und -situation berücksichtigt und somit Gleich- oder Ungleichbehandlungen verschiedener Leistungen begründet. Zudem werden die Rechtsfolgen unzulässiger Drittleistungen beleuchtet.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	21
1. Teil: Einleitung	27
2. Teil: Begriff der Drittleistung und Kategorisierung anhand des ausgelösten Interessenkonflikts	29
A. Ausgangspunkt: Drittleistungen und die organschaftliche Treuepflicht des Vorstands	29
I. Dogmatische Grundlage und inhaltliche Konkretisierung der organschaftlichen Treuepflicht	30
II. Drittleistungen in der Rechtsprechung	33
1. Rspr. zur Unzulässigkeit von Provisionen und Schmiergeldern Dritter bei Abschluss eines konkreten Geschäfts	33
2. BGH aus dem Jahr 2001: Kein Verstoß gegen § 88 AktG bei Vorteil für die Gesellschaft	34
3. OLG München: Drittbezogene Vergütung im faktischen Konzern	35
4. Bewertung dieser Rechtsprechung	36
III. Fallgruppe der organschaftlichen Treuepflicht: Verbot der Annahme von Zuwendungen Dritter	37
IV. Maßstab zur (Neu?)‌Bewertung unter der organschaftlichen Treuepflicht: Zuwendungen Dritter unter Berücksichtigung potentieller Interessenkonflikte des Vorstands	40
V. Zwischenfazit: Weitere Vorgehensweise zur Konkretisierung des durch Drittleistung hervorgerufenen Interessenkonflikts	43
B. Abstrakte Definition der Drittleistung	43
I. Maßgebliche Leistungsbeziehung	44
II. Konkretisierung des Leistungsbegriffs	50
C. Rechtliche Stellung des Vorstands in der Aktiengesellschaft	52
I. Leitungsautonomie des Vorstands	52
II. Handlungsspielraum und Leitungsermessen	54
III. Grenzen des Leitungsermessens – maßgebliche Interessenlage im Unternehmen	57
1. Konkretisierung der maßgeblichen Interessenlage	58
2. Interessenpluralistischer Ansatz – Unternehmensinteresse	59
a) Bestand und dauerhafte Rentabilität als legitime Handlungsvorgabe?	62
b) Verständnis der Interessenpluralität	64
3. Interessenmonistische Ansätze	64
a) „Reiner“ shareholder-value-Ansatz – Marktwertmaximierung als verbindliche Vorgabe?	65
b) „Moderater“ shareholder-value-Ansatz	68
c) Langfristige Gewinnmaximierung als Verbands- bzw. Gesellschaftsinteresse	71
4. Tendenzen in Gesetz und Rechtsprechung	71
5. Abschließende Bewertung	74
IV. Abweichende Beurteilung der Interessenlage in der Übernahmesituation?	76
D. Bewertung der Drittleistungen unter Berücksichtigung potentieller Interessenkonflikte des Vorstands	79
I. Aktionärsseitige Leistung	80
1. Exkurs: Der Principal-Agent-Konflikt	80
a) Allgemeine Grundlagen	81
b) Konsistenz von Principal-Agent-Konflikt und Struktur der Aktiengesellschaft	84
c) Möglichkeiten zur Begrenzung des Principal-Agent-Problems in der Aktiengesellschaft?	86
2. Nutzen aktionärsseitiger Incentivierung	87
a) Nutzen aktionärsseitiger Incentivierung unter Ausblendung der Übernahmesituation	88
aa) Interessenkonflikt zwischen Anteilseignern und Managern	88
bb) Nutzen aktionärsseitiger Incentivierung	89
b) Nutzen aktionärsseitiger Incentivierung mit Transaktionsbezug	91
aa) Interessenkonflikt zwischen Anteilseignern und Managern in Übernahmesituationen	91
bb) Exkurs: Überblick über den Einfluss des Managements in der Übernahmesituation	94
cc) Nutzen aktionärsseitiger transaktionsbezogener Incentivierung	96
c) Sonderfall: Nutzen der monetären Anbindung an den Finanzinvestor	97
aa) Grundlage: Exit-Orientierung von Private-Equity-Investoren	98
bb) Konkreter Nutzen monetärer Anbindung an den Finanzinvestor aus Sicht der Stellung als Anteilseigner	99
3. Gefahren aktionärsseitiger Incentivierung	101
4. Fazit: Vorläufige Bewertung aktionärsseitiger Leistung unter der organschaftlichen Treuepflicht – Drittvergütung	104
II. Leistungen des Bieters	107
1. Nutzen bieterseitiger Incentivierung	107
2. Gefahren bieterseitiger Incentivierung	110
3. Fazit: Vorläufige Bewertung bieterseitiger Leistungen unter der organschaftlichen Treuepflicht des Vorstands	112
III. Leistungen von sonstigen Dritten (insbesondere Gläubiger und Geschäftspartner)	113
3. Teil: Gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Bewertung zugelassener Drittleistungen	117
A. Zulässigkeit von aktionärsseitigen Leistungen – Drittvergütung	117
I. Beispiele aus der Praxis	117
1. Transaktionsprämie durch Hutchinson Whampoa im Zuge der Mannesmann-Übernahme	118
2. Schenkung von Friede Springer an Mathias Döpfner	120
3. Abfindungsleistung der Aktionäre von/an den Vorstandsvorsitzenden Karl-Gerhard Eick	121
II. Zulässigkeit von Drittvergütung als gesetzgeberischer Wille?	123
1. Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz (§§ 285 S. 1 Nr. 9a S. 7, 314 S. 2 Nr. 6a S. 7 HGB)	123
2. Erst-Recht-Schluss – Wertung des WpÜG?	124
3. § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG	125
4. Regelungen des Deutschen Corporate Governance Kodex	126
5. Fazit	128
III. Vereinbarkeit von Drittvergütung mit gesellschaftsrechtlichen Vorgaben	128
1. Vereinbarkeit mit der organschaftlichen Treuepflicht des Vorstands	129
a) Bewältigung des Interessenkonflikts allein durch Vorgaben an die inhaltliche Ausgestaltung der Drittvergütung?	129
aa) Darstellung des Lösungsvorschlags	130
bb) Kritische Bewertung	132
(1) Untauglichkeit des abstrakten Unternehmensinteresses als alleiniger Anknüpfungspunkt	132
(2) Ausreichender Rechtsschutz ex post?	133
(3) Exkurs: Verstoß gegen das Verbot der Verfolgung von Eigeninteressen?	134
cc) Zwischenfazit	136
b) Bewältigung des Interessenkonflikts durch zusätzliche prozessuale Vorgaben: Einbindung des Aufsichtsrats	137
aa) Einführender Exkurs: Einbindung des Aufsichtsrats als Kontrollorgan	137
bb) Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten	139
cc) Pflicht zur Einholung der Zustimmung des Aufsichtsrats	141
(1) Herleitung einer entsprechenden Förderpflicht des Vorstands unter Berücksichtigung geregelter Zustimmungsvorbehalte	142
(a) Keine Anwendbarkeit des §111 Abs. 4 S. 2 AktG	142
(b) Explizit geregelte Zustimmungsvorbehalte zur Kontrolle von Interessenkonflikten	143
(c) Rückschluss auf die Handhabung des durch Drittvergütung hervorgerufenen Interessenkonflikts	144
(2) Zulässigkeit der Etablierung eines Zustimmungsvorbehalts	146
(3) Anforderungen an den Zustimmungsvorbehalt	148
(4) Rechtsfolge	150
dd) Fazit	150
c) Exkurs: Vereinbarkeit (transaktionsbezogener) Drittvergütung mit organschaftlichem Wettbewerbsverbot, § 88 AktG	151
2. Vereinbarkeit mit der Leitungsautonomie des Vorstands	154
a) Einschränkung der Leitungsautonomie durch Drittvergütung?	154
b) Vorhandene Lösungsvorschläge	155
aa) 1. Ansicht: Einhaltung des Unternehmensinteresses	155
bb) 2. Ansicht: Vergleichbarkeit mit den Grundsätzen der Vorwegbindung	157
cc) Zwischenfazit	161
c) Vergütungsspezifische Lösung anhand abstrakter Vorgaben der Leitungsautonomie	162
d) Fazit	164
3. Vereinbarkeit mit der Anstellungs- und insbesondere Vergütungskompetenz des Aufsichtsrats	164
a) Einschränkung der Anstellungskompetenz des Aufsichtsrats, § 84 Abs. 1 AktG	165
b) Einschränkung der Vergütungskompetenz des Aufsichtsrats, § 87 Abs. 1 i.V.m. § 84 Abs. 1 AktG	167
aa) Auslegung anhand des Wortsinns	169
bb) Auslegung anhand teleologischer Erwägungen	169
(1) Schutzzweck unter historischer Auslegung	170
(2) Schutzzweck unter Funktion des Angemessenheitskriteriums	171
(a) Überblick: Kriterien der Angemessenheit nach Thüsing	171
(b) Intention des funktionalen Kriteriums	172
(c) Intention des prozessualen Kriteriums	176
(3) Zwischenfazit	177
cc) Auslegung anhand systematischer Erwägungen	177
c) Fazit	179
4. Fazit: Einbindung des Aufsichtsrats als prozessuales Erfordernis für die Zulässigkeit von Drittvergütung	179
IV. Materielle Anforderungen an die Zulässigkeit der Drittvergütung	180
1. Vergütungsrelevante Erfolgszielbestimmung unter Berücksichtigung von Unternehmensinteresse und Leitungsautonomie	181
a) Anknüpfungspunkte für Drittvergütung	181
aa) Tendenziell zulässige Zielbestimmungen	182
bb) Tendenziell unzulässige Zielbestimmungen	184
cc) Grenzfälle: Zulässige Zielentwicklung aus Vorstandsplanung vs. unzulässige Zielvorgabe	185
b) Sonderfall: Zulässigkeit der Orientierung am Börsenkurs	187
c) Fazit	190
2. Angemessenheit der Drittvergütung	190
a) Maßstab des Angemessenheitskriteriums	190
aa) Vollständige Integration der Drittvergütung in die bisherigen Gesamtbezüge?	190
bb) Aufweichung des Angemessenheitsgebots aufgrund reduzierter Geltung des Schutzzwecks der Norm?	192
cc) Fazit	194
b) Abstrakte Anforderungen an die Drittvergütung nach § 87 Abs. 1 AktG	194
aa) Bezugspunkte der Angemessenheit nach § 87 Abs. 1 S. 1 AktG	194
bb) Ausrichtung auf eine „nachhaltige“ Unternehmensentwicklung i.S.d. § 87 Abs. 1 S. 2, 3 AktG	198
(1) Allgemeine Vorgaben der „Nachhaltigkeit“	198
(2) Konkretisierung der gesetzlichen Anforderungen an die „Nachhaltigkeit“	200
(3) Anforderungen an die Zulässigkeit kurzfristig variabler Vergütungsbestandteile	203
(4) Fazit	205
V. Exkurs: Grenzen aufgrund mitgliedschaftlicher Treuepflichten	205
VI. Subsumtion: Zulässigkeit ausgewählter aktionärsseitiger Incentives	210
1. Bewertung der Drittvergütung im Allgemeinen	211
a) Allgemeine variable Vergütung: Tantiemen, Boni und Prämien	211
b) Börsenkursorientierte Drittvergütung	213
aa) Managementbeteiligungen	213
bb) Aktienoptionen	214
cc) Börsenwertorientierte Tantiemen	216
c) Abfindungen	218
d) Anerkennungsprämien	220
2. Besonderheiten im Rahmen aktionärsseitiger Transaktionsboni	224
a) Vereinbarkeit mit aktienrechtlichen Anforderungen	225
b) Vereinbarkeit mit kapitalmarktrechtlichen Anforderungen	227
aa) Verstoß gegen das Verhinderungsverbot des § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG	227
bb) Keine (analoge) Anwendung des § 33d WpÜG	230
c) Fazit	231
3. Besonderheiten im Rahmen von Private-Equity-Transaktionen	231
a) Übliche monetäre Anbindung des Vorstands durch einen Finanzinvestor	231
b) Rechtliche Besonderheiten im Vergleich zu sonstiger aktionärsseitiger Vergütung	234
c) Exkurs: Keine Unzulässigkeit der Managementbeteiligung wegen Ausrichtung der Interessen des Managements auf die Interessen der NewCo	236
VII. Rechtslage in der nicht-börsennotierten Aktiengesellschaft	237
VIII. Fazit	240
B. Zulässigkeit transaktionsbezogener Leistungen des Bieters	240
I. Kapitalmarktrechtliche Bewertung – Grenze von Drittleistungen nach § 33d WpÜG	241
1. Entstehungsgeschichte	242
2. Normzweck	243
a) Ausgangspunkt: Wortlaut und gesetzgeberische Intention	244
b) Konkretisierung der Reichweite des Verbotscharakters anhand systematischer Erwägungen	245
aa) Auslegung anhand paralleler, strafrechtlicher Verbotstatbestände?	245
(1) Vergleichbarkeit mit §§ 333 f. StGB	245
(2) Vergleichbarkeit mit § 299 StGB	249
bb) Zentralnorm zur Bewältigung von Interessenkonflikten?	250
(1) Praktisches Bedürfnis	250
(2) Dogmatischer Vergleich: Rahmenrechte i.S.d. § 823 BGB	251
c) Fazit: Verbotscharakter unter Beachtung übernahmerechtlicher Besonderheiten zu Gunsten der Gesellschaft und ihrer Anteilseigner	254
3. Anwendungsvoraussetzungen	255
a) Normadressat	255
b) Anforderungen an die Tatbestandsmäßigkeit der Leistung	256
c) Problematische Einzelfälle	258
aa) Weiterbeschäftigung	259
bb) Managementbeteiligung	260
d) Sonderfall: Bereits vorhandene Beteiligung des Verwaltungsmitglieds an der Zielgesellschaft	262
e) Fazit	263
4. Rechtfertigung der Vorteilsgewährung	263
a) Das Merkmal der Rechtfertigung („ungerechtfertigt“) als unbestimmter normativer Rechtsbegriff	263
b) Ausgangspunkt: Aussage der Gesetzesbegründung unter Berücksichtigung des Normzwecks	265
c) Vorhandene Auslegungsversuche	266
aa) 1. Ansicht: Vorliegen nachvollziehbarer Gründe, die nicht im Wohlwollen gegenüber dem Bieter liegen	266
bb) 2. Ansicht: Orientierung an Vorgaben für gesellschaftsseitige Leistungen	267
cc) 3. Ansicht: Orientierung an Marktstandards	270
dd) Fazit	271
d) Eigener Auslegungsansatz	272
aa) Ausfüllung des normativen Rechtsbegriffs mittels materieller Kriterien	272
(1) Maßgebliche Interessenlage	272
(a) Interesse der Zielgesellschaft und ihrer Anteilseigner	272
(b) Keine Berücksichtigung von Bieterinteressen als selbstständiges Abwägungskriterium	274
(aa) Interessenlage im allgemeinen Aktienrecht	275
(bb) Berücksichtigung von Bieterinteressen als allgemeiner Ausdruck des WpÜG – insbesondere des § 33 Abs. 1 WpÜG?	275
(cc) Berücksichtigung von Bieterinteressen als Ausdruck eines „Wettbewerbs der Konzepte“	278
(dd) Bieterinteressen unter Berücksichtigung des Normzwecks	279
(ee) Fazit	279
(c) Zwischenfazit: Maßgebliche Interessen für die Konkretisierung der „sachlich nachvollziehbaren Erwägungen“	279
(2) Erfordernis der Kontinuität	280
(3) Wert des Managements aus Sicht der Zielgesellschaft	282
(4) Zwischenfazit	282
bb) Systematischer Exkurs: Die Annahme von Bieterleistung durch den Vorstand unter gesellschaftsrechtlichen Aspekten	283
(1) Bewertung anhand des Konfliktpotentials	284
(a) Rein transaktionsbezogene Bieterleistungen	284
(b) Drittvergütungsähnliche Bieterleistungen	285
(c) Vorläufige Bewertung der Annahme der bieterseitigen Leistung anhand gesellschaftsrechtlicher Maßstäbe	288
(2) Kontrolle des Interessenkonflikts	289
(a) Hinreichende Kontrolle durch Offenlegungspflichten?	289
(b) Hinreichende Kontrolle durch weitere Verhaltenspflichten des Vorstands?	290
(c) Hinreichende Kontrolle durch Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats	292
(d) Zwischenergebnis	294
(3) § 33d WpÜG als lex specialis?	294
cc) Ausfüllung des normativen Rechtsbegriffs mittels prozessualer Kriterien	297
(1) Zulässigkeit der Implementierung prozessualer Voraussetzungen im Merkmal „ungerechtfertigt“	297
(2) Transparenz gegenüber den Aktionären	299
(3) Zustimmung des Aufsichtsrats	301
(a) Implementierung des Zustimmungsvorbehalts	302
(aa) Wertungswiderspruch in gleichliegendem Tatbestand?	302
(bb) Zulässigkeit und Möglichkeit der Implementierung eines für den Bieter beachtlichen Zustimmungsvorbehalts?	304
(b) Geeignetheit des Aufsichtsratsvorbehalts	305
(4) Fazit	308
e) Fazit: Rechtfertigung der Vorteilsgewährung	308
II. Fallgruppen zur Rechtfertigung von Drittleistungen	309
1. Weiterbeschäftigung	309
a) Bewertung unter dem Verbot der Annahme ungerechtfertigter Leistungen	310
aa) Die Aussicht auf Weiterbeschäftigung an sich	311
bb) Die Zusage von erhöhten Bezügen	312
cc) Anstellung in einem anderen Unternehmen	314
dd) Fazit	315
b) Bewertung unter der aktienrechtlichen Kompetenzordnung	316
aa) Grundsatz: Unwirksamkeit von den Aufsichtsrat bindenden Zusagen der Weiterbeschäftigung oder Erhöhung der Bezüge	316
bb) Zulässigkeit von Bemühungsklauseln	317
cc) Zulässigkeit verbindlicher Einwirkungsklauseln bei Mitwirkung des Aufsichtsrats?	322
dd) Fazit	326
2. Transaktionsboni im engeren Sinne	326
3. Managementbeteiligungen	331
a) Vergünstigte Managementbeteiligungen	331
aa) Prinzipielle Zulässigkeit als Ausdruck gesetzgeberischer Wertung?	332
bb) Verschärfter Interessenkonflikt des Vorstands im Falle von Managementbeteiligungen	332
cc) Rechtfertigung der Managementbeteiligung	334
(1) Kein überwiegender Nutzen in Folge Interessenharmonisierung von Aktionär und Vorstand	334
(2) Kein überwiegender Nutzen in Folge Einhaltung pauschaler Regeln zur Bewältigung des Interessenkonflikts	337
(3) Eigene Bewertung: Überwiegender Nutzen für Zielgesellschaft und Anteilseigner	338
b) Managementbeteiligungen zu marktüblichen Konditionen	341
III. Exkurs: Kapitalmarktrechtliche Transparenzpflichten	342
1. Offenlegungspflicht des Bieters nach § 11 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 WpÜG	342
2. Offenlegungspflichten des Vorstands nach § 27 WpÜG	347
a) Offenlegung des Vorteils	347
b) Ausschluss incentivierter Vorstandsmitglieder von Beratung oder Beschlussfassung über die Stellungnahme?	348
c) Pflicht zur Einholung einer fairness opinion?	350
IV. Rechtslage außerhalb des Kapitalmarktrechts	351
V. Fazit	352
4. Teil: Sanktionierung und Rechtsschutz bei unzulässiger Drittleistung	353
A. Sanktionierung unzulässiger Drittvergütung	354
I. Schicksal der Drittvergütungsvereinbarung	354
1. Verstoß gegen materielle Vorgaben	354
2. Unterlassen der Einbindung des Aufsichtsrats	358
a) Rechtsfolge: Verstoß gegen § 76 Abs. 1 AktG	359
b) Rechtsfolge: Verstoß gegen §§ 87, 84 AktG	360
c) Bewertung und Fazit	362
II. Sanktionierung unzulässiger Leistung des Aktionärs	363
1. § 117 Abs. 1 AktG	363
a) Einfluss durch Drittvergütung	364
b) Normgemäßer Schaden durch Drittvergütung?	365
aa) Kein tauglicher Schaden durch die Annahme von Drittvergütung	365
bb) Anspruchsbegründender Schaden als kausale Folge der Leistung	365
c) Rechtswidrigkeit	367
d) Vorsatz	369
e) Rechtspolitische Bewertung im Hinblick auf Drittvergütungen	369
2. Anspruch aus Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht	370
III. Sanktionierung und Rechtsfolgen pflichtwidriger Annahme der Leistung durch den Vorstand	371
1. Haftung des Vorstands	371
a) § 93 Abs. 2 AktG durch Annahme der Drittvergütung?	371
aa) Kein tauglicher Schaden der Gesellschaft	372
bb) Gewinnhaftung unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 667 BGB?	374
(1) Grundlage: Gewinnhaftung bei Treupflichtverletzung	375
(2) Anwendbarkeit auf treuwidrige Drittvergütung?	378
(3) Reichweite des Gewinnhaftungsanspruchs	380
cc) Fazit	382
b) § 93 Abs. 2 AktG in Folge der Drittvergütung – Einschränkung der Business Judgement Rule des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG?	382
c) § 117 Abs. 2 AktG	387
2. Weitere Rechtsfolgen und Sanktionsmöglichkeiten	387
a) Abberufung nach § 84 Abs. 3 AktG	387
b) Rechtspolitische Erwägung: Gesetzliches Bestellungshindernis nach Vorbild des § 76 Abs. 3 AktG?	389
3. Geltendmachung der Ansprüche	390
IV. Strafrechtliche Sanktionierung?	392
V. Fazit	393
B. Sanktionierung unzulässiger Leistung des Bieters	394
I. Kapitalmarkrechtliche Sanktionierung	394
1. Verbot ungerechtfertigter Leistungen durch den Bieter, § 33d WpÜG	394
a) Keine Ordnungswidrigkeit im Falle des Verstoßes	395
b) Gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB und damit verbundene Rechtsfolge	395
aa) Rückforderungspflicht des Bieters nach hergebrachter Auffassung	396
bb) Bedenken gegen die hergebrachte Auffassung: Geltung des § 817 S. 2 BGB bei Anerkennung eines Gewinnhaftungsanspruchs der Gesellschaft?	398
c) Fazit und Bewertung	400
2. Verstoß gegen Offenlegungspflichten	400
a) Offenlegungspflichten des Bieters nach § 11 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 WpÜG	401
aa) Ordnungswidrigkeit nach § 60 Abs. 1 Nr. 1a) bzw. Nr. 2a) WpÜG	401
(1) Meinungsstand	401
(2) Eigene Bewertung	402
(a) Inhaltliche Aussage von § 14 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 WpÜG	403
(b) Auslegung des § 60 Abs. 1 WpÜG	403
(3) Fazit	407
bb) Verwaltungsrechtliche Befugnisse: Untersagung des Angebots nach § 15 WpÜG	407
cc) § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 2 Nr. 11 WpHG bzw. i.V.m. § 38 Abs. 2 Nr. 1 WpHG – Kurs- und Marktpreismanipulation	409
dd) Fazit	412
b) Offenlegungspflichten des Vorstands	412
c) Fazit und Bewertung	412
II. Gesellschafts- und privatrechtliche Sanktionierung	413
1. Mögliche Sanktionierung	413
a) Nichtigkeit der Leistung	413
b) Etwaige Ansprüche und Sanktionierung	414
2. Besonderes Problem: Geltendmachung gesellschaftsseitiger Ansprüche bei Erfolg der Übernahme	416
III. Strafrechtliche Sanktionierung	416
1. §§ 331 ff. StGB – Amtsdelikte	417
2. § 299 StGB – Bestechung und Bestechlichkeit im Verkehr	418
a) Zwecksetzung und Normcharakter	420
b) Erläuterungen zu den Voraussetzungen des objektiven Tatbestands	421
aa) Voraussetzungen der § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB	421
(1) Täterkreis	421
(a) Geschäftsleiter von Kapitalgesellschaften als Angestellte und Beauftrage eines geschäftlichen Betriebes	421
(b) Bieter und weitere Personen als Täter nach Abs. 2	423
(2) Vorteil im geschäftlichen Verkehr	423
(3) Wertpapiere und Unternehmensbeteiligung als Ware i.S.d. Norm	424
(4) Unrechtsvereinbarung	427
(a) Vornahme oder Unterlassen einer Handlung „bei dem Bezug“ von Waren	428
(b) Pflichtwidrigkeit	429
(c) Subsumtion: Unrechtsvereinbarung bei transaktionsbezogenen Leistungen	430
(5) Vorherige Einwilligung des Geschäftsherrn?	431
bb) Voraussetzungen der § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB	433
c) Erläuterungen zu den Voraussetzungen des subjektiven Tatbestands	436
d) Abschließende Bewertung	437
3. § 266 StGB – Untreue	438
a) Voraussetzungen der (Organ-)‌Untreue	438
aa) Pflichtverletzung	439
bb) Subsumtion anhand des Vermögensnachteils: Untreue bei Drittleistung in Übernahmesituationen?	440
cc) Fazit	443
b) Abschließende Bewertung der Organuntreue	443
4. § 264a StGB – Kapitalanlagebetrug (bei unterlassener Offenlegung)	444
IV. Fazit	446
C. Sonderfall: Schutz der Altgesellschafter im Falle unzulässiger Bieterleistung	447
I. Ansprüche wegen Unzulässigkeit der Leistung	447
1. § 117 AktG	447
2. Deliktsrechtliche Ansprüche	447
a) § 823 Abs 1 BGB	448
b) § 823 Abs. 2 BGB	449
c) § 826 BGB	451
3. Fazit	452
II. Ansprüche wegen unterlassener Offenlegung der Leistung	452
1. Ansprüche wegen unterlassener Offenlegung gegen den Bieter	452
a) Kapitalmarktrechtlicher Anspruch: § 12 WpÜG i.V.m. § 11 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 WpÜG	452
b) Weitere mögliche Anspruchsgrundlagen	455
2. Ansprüche wegen unterlassener Offenlegung gegen den Vorstand	456
a) Kapitalmarktrechtlicher Anspruch: § 12 WpÜG analog i.V.m. § 27 WpÜG?	456
b) Weitere Ansprüche	457
III. Fazit	458
5. Teil: Zusammenfassung in Thesen	460
A. Ergebnisse des zweiten Teils	460
B. Ergebnisse des dritten Teils (I) – aktionärsseitige Leistungen	462
C. Ergebnisse des dritten Teils (II) – bieterseitige Leistungen	466
D. Ergebnisse des vierten Teils	470
Literaturverzeichnis	473
Stichwortverzeichnis	503

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