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Boeckmann, J. (2018). Die Zulässigkeit von Leistungen Dritter an Mitglieder des Vorstands der unabhängigen Aktiengesellschaft. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55151-4
Boeckmann, Jonathan. Die Zulässigkeit von Leistungen Dritter an Mitglieder des Vorstands der unabhängigen Aktiengesellschaft. Duncker & Humblot, 2018. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55151-4
Boeckmann, J (2018): Die Zulässigkeit von Leistungen Dritter an Mitglieder des Vorstands der unabhängigen Aktiengesellschaft, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55151-4
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Die Zulässigkeit von Leistungen Dritter an Mitglieder des Vorstands der unabhängigen Aktiengesellschaft
Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 112
(2018)
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About The Author
Jonathan Boeckmann studierte Rechtswissenschaften an der Georg-August-Universität Göttingen und der Universität Valencia. Nach dem 1. Staatsexamen in 2012 arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Herrn Prof. Dr. Spindler und begann dort seine Dissertation. Im Anschluss wechselte er als wissenschaftlicher Mitarbeiter zu der Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer, bei der er seine Dissertation abschloss. Nach seinem Referendariat im OLG-Bezirk Düsseldorf, welches er zeitweise in den USA absolvierte und mit dem 2. Staatsexamen 2016 beendete, begann er als Rechtsanwalt in der Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer, Düsseldorf, in der Praxisgruppe »Globale Transaktionen«.Abstract
Leistungen Dritter an Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft stehen im Spannungsverhältnis zwischen zulässiger Incentivierung des Vorstands auf die Interessen der Gesellschaft und unzulässiger Beeinflussung des Vorstands von gesellschaftsfremden Sonderinteressen. Im Jahr 2002 wurde mit § 33d WpÜG eine Norm geschaffen, welche implizit die Zulässigkeit von Leistungen des Bieters voraussetzt. Allerdings gibt die Norm kaum hilfreiche Kriterien vor, unter welchen Voraussetzungen eine Leistung als zulässig bzw. unzulässig anzusehen ist. Die Zulässigkeit aktionärsseitiger Leistungen ist erst gar nicht im Gesetz verankert, sodass hier von vornherein Anhaltspunkte fehlen.Ziel der Arbeit ist es, diese Leistungen in Konflikt mit gesellschafts-, kapitalmarkt- und ordnungsrechtlichen Wertungen zu setzen. Dabei werden Leistungsursprung und -situation berücksichtigt und somit Gleich- oder Ungleichbehandlungen verschiedener Leistungen begründet. Zudem werden die Rechtsfolgen unzulässiger Drittleistungen beleuchtet.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 21 | ||
| 1. Teil: Einleitung | 27 | ||
| 2. Teil: Begriff der Drittleistung und Kategorisierung anhand des ausgelösten Interessenkonflikts | 29 | ||
| A. Ausgangspunkt: Drittleistungen und die organschaftliche Treuepflicht des Vorstands | 29 | ||
| I. Dogmatische Grundlage und inhaltliche Konkretisierung der organschaftlichen Treuepflicht | 30 | ||
| II. Drittleistungen in der Rechtsprechung | 33 | ||
| 1. Rspr. zur Unzulässigkeit von Provisionen und Schmiergeldern Dritter bei Abschluss eines konkreten Geschäfts | 33 | ||
| 2. BGH aus dem Jahr 2001: Kein Verstoß gegen § 88 AktG bei Vorteil für die Gesellschaft | 34 | ||
| 3. OLG München: Drittbezogene Vergütung im faktischen Konzern | 35 | ||
| 4. Bewertung dieser Rechtsprechung | 36 | ||
| III. Fallgruppe der organschaftlichen Treuepflicht: Verbot der Annahme von Zuwendungen Dritter | 37 | ||
| IV. Maßstab zur (Neu?)Bewertung unter der organschaftlichen Treuepflicht: Zuwendungen Dritter unter Berücksichtigung potentieller Interessenkonflikte des Vorstands | 40 | ||
| V. Zwischenfazit: Weitere Vorgehensweise zur Konkretisierung des durch Drittleistung hervorgerufenen Interessenkonflikts | 43 | ||
| B. Abstrakte Definition der Drittleistung | 43 | ||
| I. Maßgebliche Leistungsbeziehung | 44 | ||
| II. Konkretisierung des Leistungsbegriffs | 50 | ||
| C. Rechtliche Stellung des Vorstands in der Aktiengesellschaft | 52 | ||
| I. Leitungsautonomie des Vorstands | 52 | ||
| II. Handlungsspielraum und Leitungsermessen | 54 | ||
| III. Grenzen des Leitungsermessens – maßgebliche Interessenlage im Unternehmen | 57 | ||
| 1. Konkretisierung der maßgeblichen Interessenlage | 58 | ||
| 2. Interessenpluralistischer Ansatz – Unternehmensinteresse | 59 | ||
| a) Bestand und dauerhafte Rentabilität als legitime Handlungsvorgabe? | 62 | ||
| b) Verständnis der Interessenpluralität | 64 | ||
| 3. Interessenmonistische Ansätze | 64 | ||
| a) „Reiner“ shareholder-value-Ansatz – Marktwertmaximierung als verbindliche Vorgabe? | 65 | ||
| b) „Moderater“ shareholder-value-Ansatz | 68 | ||
| c) Langfristige Gewinnmaximierung als Verbands- bzw. Gesellschaftsinteresse | 71 | ||
| 4. Tendenzen in Gesetz und Rechtsprechung | 71 | ||
| 5. Abschließende Bewertung | 74 | ||
| IV. Abweichende Beurteilung der Interessenlage in der Übernahmesituation? | 76 | ||
| D. Bewertung der Drittleistungen unter Berücksichtigung potentieller Interessenkonflikte des Vorstands | 79 | ||
| I. Aktionärsseitige Leistung | 80 | ||
| 1. Exkurs: Der Principal-Agent-Konflikt | 80 | ||
| a) Allgemeine Grundlagen | 81 | ||
| b) Konsistenz von Principal-Agent-Konflikt und Struktur der Aktiengesellschaft | 84 | ||
| c) Möglichkeiten zur Begrenzung des Principal-Agent-Problems in der Aktiengesellschaft? | 86 | ||
| 2. Nutzen aktionärsseitiger Incentivierung | 87 | ||
| a) Nutzen aktionärsseitiger Incentivierung unter Ausblendung der Übernahmesituation | 88 | ||
| aa) Interessenkonflikt zwischen Anteilseignern und Managern | 88 | ||
| bb) Nutzen aktionärsseitiger Incentivierung | 89 | ||
| b) Nutzen aktionärsseitiger Incentivierung mit Transaktionsbezug | 91 | ||
| aa) Interessenkonflikt zwischen Anteilseignern und Managern in Übernahmesituationen | 91 | ||
| bb) Exkurs: Überblick über den Einfluss des Managements in der Übernahmesituation | 94 | ||
| cc) Nutzen aktionärsseitiger transaktionsbezogener Incentivierung | 96 | ||
| c) Sonderfall: Nutzen der monetären Anbindung an den Finanzinvestor | 97 | ||
| aa) Grundlage: Exit-Orientierung von Private-Equity-Investoren | 98 | ||
| bb) Konkreter Nutzen monetärer Anbindung an den Finanzinvestor aus Sicht der Stellung als Anteilseigner | 99 | ||
| 3. Gefahren aktionärsseitiger Incentivierung | 101 | ||
| 4. Fazit: Vorläufige Bewertung aktionärsseitiger Leistung unter der organschaftlichen Treuepflicht – Drittvergütung | 104 | ||
| II. Leistungen des Bieters | 107 | ||
| 1. Nutzen bieterseitiger Incentivierung | 107 | ||
| 2. Gefahren bieterseitiger Incentivierung | 110 | ||
| 3. Fazit: Vorläufige Bewertung bieterseitiger Leistungen unter der organschaftlichen Treuepflicht des Vorstands | 112 | ||
| III. Leistungen von sonstigen Dritten (insbesondere Gläubiger und Geschäftspartner) | 113 | ||
| 3. Teil: Gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Bewertung zugelassener Drittleistungen | 117 | ||
| A. Zulässigkeit von aktionärsseitigen Leistungen – Drittvergütung | 117 | ||
| I. Beispiele aus der Praxis | 117 | ||
| 1. Transaktionsprämie durch Hutchinson Whampoa im Zuge der Mannesmann-Übernahme | 118 | ||
| 2. Schenkung von Friede Springer an Mathias Döpfner | 120 | ||
| 3. Abfindungsleistung der Aktionäre von/an den Vorstandsvorsitzenden Karl-Gerhard Eick | 121 | ||
| II. Zulässigkeit von Drittvergütung als gesetzgeberischer Wille? | 123 | ||
| 1. Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz (§§ 285 S. 1 Nr. 9a S. 7, 314 S. 2 Nr. 6a S. 7 HGB) | 123 | ||
| 2. Erst-Recht-Schluss – Wertung des WpÜG? | 124 | ||
| 3. § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG | 125 | ||
| 4. Regelungen des Deutschen Corporate Governance Kodex | 126 | ||
| 5. Fazit | 128 | ||
| III. Vereinbarkeit von Drittvergütung mit gesellschaftsrechtlichen Vorgaben | 128 | ||
| 1. Vereinbarkeit mit der organschaftlichen Treuepflicht des Vorstands | 129 | ||
| a) Bewältigung des Interessenkonflikts allein durch Vorgaben an die inhaltliche Ausgestaltung der Drittvergütung? | 129 | ||
| aa) Darstellung des Lösungsvorschlags | 130 | ||
| bb) Kritische Bewertung | 132 | ||
| (1) Untauglichkeit des abstrakten Unternehmensinteresses als alleiniger Anknüpfungspunkt | 132 | ||
| (2) Ausreichender Rechtsschutz ex post? | 133 | ||
| (3) Exkurs: Verstoß gegen das Verbot der Verfolgung von Eigeninteressen? | 134 | ||
| cc) Zwischenfazit | 136 | ||
| b) Bewältigung des Interessenkonflikts durch zusätzliche prozessuale Vorgaben: Einbindung des Aufsichtsrats | 137 | ||
| aa) Einführender Exkurs: Einbindung des Aufsichtsrats als Kontrollorgan | 137 | ||
| bb) Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten | 139 | ||
| cc) Pflicht zur Einholung der Zustimmung des Aufsichtsrats | 141 | ||
| (1) Herleitung einer entsprechenden Förderpflicht des Vorstands unter Berücksichtigung geregelter Zustimmungsvorbehalte | 142 | ||
| (a) Keine Anwendbarkeit des §111 Abs. 4 S. 2 AktG | 142 | ||
| (b) Explizit geregelte Zustimmungsvorbehalte zur Kontrolle von Interessenkonflikten | 143 | ||
| (c) Rückschluss auf die Handhabung des durch Drittvergütung hervorgerufenen Interessenkonflikts | 144 | ||
| (2) Zulässigkeit der Etablierung eines Zustimmungsvorbehalts | 146 | ||
| (3) Anforderungen an den Zustimmungsvorbehalt | 148 | ||
| (4) Rechtsfolge | 150 | ||
| dd) Fazit | 150 | ||
| c) Exkurs: Vereinbarkeit (transaktionsbezogener) Drittvergütung mit organschaftlichem Wettbewerbsverbot, § 88 AktG | 151 | ||
| 2. Vereinbarkeit mit der Leitungsautonomie des Vorstands | 154 | ||
| a) Einschränkung der Leitungsautonomie durch Drittvergütung? | 154 | ||
| b) Vorhandene Lösungsvorschläge | 155 | ||
| aa) 1. Ansicht: Einhaltung des Unternehmensinteresses | 155 | ||
| bb) 2. Ansicht: Vergleichbarkeit mit den Grundsätzen der Vorwegbindung | 157 | ||
| cc) Zwischenfazit | 161 | ||
| c) Vergütungsspezifische Lösung anhand abstrakter Vorgaben der Leitungsautonomie | 162 | ||
| d) Fazit | 164 | ||
| 3. Vereinbarkeit mit der Anstellungs- und insbesondere Vergütungskompetenz des Aufsichtsrats | 164 | ||
| a) Einschränkung der Anstellungskompetenz des Aufsichtsrats, § 84 Abs. 1 AktG | 165 | ||
| b) Einschränkung der Vergütungskompetenz des Aufsichtsrats, § 87 Abs. 1 i.V.m. § 84 Abs. 1 AktG | 167 | ||
| aa) Auslegung anhand des Wortsinns | 169 | ||
| bb) Auslegung anhand teleologischer Erwägungen | 169 | ||
| (1) Schutzzweck unter historischer Auslegung | 170 | ||
| (2) Schutzzweck unter Funktion des Angemessenheitskriteriums | 171 | ||
| (a) Überblick: Kriterien der Angemessenheit nach Thüsing | 171 | ||
| (b) Intention des funktionalen Kriteriums | 172 | ||
| (c) Intention des prozessualen Kriteriums | 176 | ||
| (3) Zwischenfazit | 177 | ||
| cc) Auslegung anhand systematischer Erwägungen | 177 | ||
| c) Fazit | 179 | ||
| 4. Fazit: Einbindung des Aufsichtsrats als prozessuales Erfordernis für die Zulässigkeit von Drittvergütung | 179 | ||
| IV. Materielle Anforderungen an die Zulässigkeit der Drittvergütung | 180 | ||
| 1. Vergütungsrelevante Erfolgszielbestimmung unter Berücksichtigung von Unternehmensinteresse und Leitungsautonomie | 181 | ||
| a) Anknüpfungspunkte für Drittvergütung | 181 | ||
| aa) Tendenziell zulässige Zielbestimmungen | 182 | ||
| bb) Tendenziell unzulässige Zielbestimmungen | 184 | ||
| cc) Grenzfälle: Zulässige Zielentwicklung aus Vorstandsplanung vs. unzulässige Zielvorgabe | 185 | ||
| b) Sonderfall: Zulässigkeit der Orientierung am Börsenkurs | 187 | ||
| c) Fazit | 190 | ||
| 2. Angemessenheit der Drittvergütung | 190 | ||
| a) Maßstab des Angemessenheitskriteriums | 190 | ||
| aa) Vollständige Integration der Drittvergütung in die bisherigen Gesamtbezüge? | 190 | ||
| bb) Aufweichung des Angemessenheitsgebots aufgrund reduzierter Geltung des Schutzzwecks der Norm? | 192 | ||
| cc) Fazit | 194 | ||
| b) Abstrakte Anforderungen an die Drittvergütung nach § 87 Abs. 1 AktG | 194 | ||
| aa) Bezugspunkte der Angemessenheit nach § 87 Abs. 1 S. 1 AktG | 194 | ||
| bb) Ausrichtung auf eine „nachhaltige“ Unternehmensentwicklung i.S.d. § 87 Abs. 1 S. 2, 3 AktG | 198 | ||
| (1) Allgemeine Vorgaben der „Nachhaltigkeit“ | 198 | ||
| (2) Konkretisierung der gesetzlichen Anforderungen an die „Nachhaltigkeit“ | 200 | ||
| (3) Anforderungen an die Zulässigkeit kurzfristig variabler Vergütungsbestandteile | 203 | ||
| (4) Fazit | 205 | ||
| V. Exkurs: Grenzen aufgrund mitgliedschaftlicher Treuepflichten | 205 | ||
| VI. Subsumtion: Zulässigkeit ausgewählter aktionärsseitiger Incentives | 210 | ||
| 1. Bewertung der Drittvergütung im Allgemeinen | 211 | ||
| a) Allgemeine variable Vergütung: Tantiemen, Boni und Prämien | 211 | ||
| b) Börsenkursorientierte Drittvergütung | 213 | ||
| aa) Managementbeteiligungen | 213 | ||
| bb) Aktienoptionen | 214 | ||
| cc) Börsenwertorientierte Tantiemen | 216 | ||
| c) Abfindungen | 218 | ||
| d) Anerkennungsprämien | 220 | ||
| 2. Besonderheiten im Rahmen aktionärsseitiger Transaktionsboni | 224 | ||
| a) Vereinbarkeit mit aktienrechtlichen Anforderungen | 225 | ||
| b) Vereinbarkeit mit kapitalmarktrechtlichen Anforderungen | 227 | ||
| aa) Verstoß gegen das Verhinderungsverbot des § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG | 227 | ||
| bb) Keine (analoge) Anwendung des § 33d WpÜG | 230 | ||
| c) Fazit | 231 | ||
| 3. Besonderheiten im Rahmen von Private-Equity-Transaktionen | 231 | ||
| a) Übliche monetäre Anbindung des Vorstands durch einen Finanzinvestor | 231 | ||
| b) Rechtliche Besonderheiten im Vergleich zu sonstiger aktionärsseitiger Vergütung | 234 | ||
| c) Exkurs: Keine Unzulässigkeit der Managementbeteiligung wegen Ausrichtung der Interessen des Managements auf die Interessen der NewCo | 236 | ||
| VII. Rechtslage in der nicht-börsennotierten Aktiengesellschaft | 237 | ||
| VIII. Fazit | 240 | ||
| B. Zulässigkeit transaktionsbezogener Leistungen des Bieters | 240 | ||
| I. Kapitalmarktrechtliche Bewertung – Grenze von Drittleistungen nach § 33d WpÜG | 241 | ||
| 1. Entstehungsgeschichte | 242 | ||
| 2. Normzweck | 243 | ||
| a) Ausgangspunkt: Wortlaut und gesetzgeberische Intention | 244 | ||
| b) Konkretisierung der Reichweite des Verbotscharakters anhand systematischer Erwägungen | 245 | ||
| aa) Auslegung anhand paralleler, strafrechtlicher Verbotstatbestände? | 245 | ||
| (1) Vergleichbarkeit mit §§ 333 f. StGB | 245 | ||
| (2) Vergleichbarkeit mit § 299 StGB | 249 | ||
| bb) Zentralnorm zur Bewältigung von Interessenkonflikten? | 250 | ||
| (1) Praktisches Bedürfnis | 250 | ||
| (2) Dogmatischer Vergleich: Rahmenrechte i.S.d. § 823 BGB | 251 | ||
| c) Fazit: Verbotscharakter unter Beachtung übernahmerechtlicher Besonderheiten zu Gunsten der Gesellschaft und ihrer Anteilseigner | 254 | ||
| 3. Anwendungsvoraussetzungen | 255 | ||
| a) Normadressat | 255 | ||
| b) Anforderungen an die Tatbestandsmäßigkeit der Leistung | 256 | ||
| c) Problematische Einzelfälle | 258 | ||
| aa) Weiterbeschäftigung | 259 | ||
| bb) Managementbeteiligung | 260 | ||
| d) Sonderfall: Bereits vorhandene Beteiligung des Verwaltungsmitglieds an der Zielgesellschaft | 262 | ||
| e) Fazit | 263 | ||
| 4. Rechtfertigung der Vorteilsgewährung | 263 | ||
| a) Das Merkmal der Rechtfertigung („ungerechtfertigt“) als unbestimmter normativer Rechtsbegriff | 263 | ||
| b) Ausgangspunkt: Aussage der Gesetzesbegründung unter Berücksichtigung des Normzwecks | 265 | ||
| c) Vorhandene Auslegungsversuche | 266 | ||
| aa) 1. Ansicht: Vorliegen nachvollziehbarer Gründe, die nicht im Wohlwollen gegenüber dem Bieter liegen | 266 | ||
| bb) 2. Ansicht: Orientierung an Vorgaben für gesellschaftsseitige Leistungen | 267 | ||
| cc) 3. Ansicht: Orientierung an Marktstandards | 270 | ||
| dd) Fazit | 271 | ||
| d) Eigener Auslegungsansatz | 272 | ||
| aa) Ausfüllung des normativen Rechtsbegriffs mittels materieller Kriterien | 272 | ||
| (1) Maßgebliche Interessenlage | 272 | ||
| (a) Interesse der Zielgesellschaft und ihrer Anteilseigner | 272 | ||
| (b) Keine Berücksichtigung von Bieterinteressen als selbstständiges Abwägungskriterium | 274 | ||
| (aa) Interessenlage im allgemeinen Aktienrecht | 275 | ||
| (bb) Berücksichtigung von Bieterinteressen als allgemeiner Ausdruck des WpÜG – insbesondere des § 33 Abs. 1 WpÜG? | 275 | ||
| (cc) Berücksichtigung von Bieterinteressen als Ausdruck eines „Wettbewerbs der Konzepte“ | 278 | ||
| (dd) Bieterinteressen unter Berücksichtigung des Normzwecks | 279 | ||
| (ee) Fazit | 279 | ||
| (c) Zwischenfazit: Maßgebliche Interessen für die Konkretisierung der „sachlich nachvollziehbaren Erwägungen“ | 279 | ||
| (2) Erfordernis der Kontinuität | 280 | ||
| (3) Wert des Managements aus Sicht der Zielgesellschaft | 282 | ||
| (4) Zwischenfazit | 282 | ||
| bb) Systematischer Exkurs: Die Annahme von Bieterleistung durch den Vorstand unter gesellschaftsrechtlichen Aspekten | 283 | ||
| (1) Bewertung anhand des Konfliktpotentials | 284 | ||
| (a) Rein transaktionsbezogene Bieterleistungen | 284 | ||
| (b) Drittvergütungsähnliche Bieterleistungen | 285 | ||
| (c) Vorläufige Bewertung der Annahme der bieterseitigen Leistung anhand gesellschaftsrechtlicher Maßstäbe | 288 | ||
| (2) Kontrolle des Interessenkonflikts | 289 | ||
| (a) Hinreichende Kontrolle durch Offenlegungspflichten? | 289 | ||
| (b) Hinreichende Kontrolle durch weitere Verhaltenspflichten des Vorstands? | 290 | ||
| (c) Hinreichende Kontrolle durch Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats | 292 | ||
| (d) Zwischenergebnis | 294 | ||
| (3) § 33d WpÜG als lex specialis? | 294 | ||
| cc) Ausfüllung des normativen Rechtsbegriffs mittels prozessualer Kriterien | 297 | ||
| (1) Zulässigkeit der Implementierung prozessualer Voraussetzungen im Merkmal „ungerechtfertigt“ | 297 | ||
| (2) Transparenz gegenüber den Aktionären | 299 | ||
| (3) Zustimmung des Aufsichtsrats | 301 | ||
| (a) Implementierung des Zustimmungsvorbehalts | 302 | ||
| (aa) Wertungswiderspruch in gleichliegendem Tatbestand? | 302 | ||
| (bb) Zulässigkeit und Möglichkeit der Implementierung eines für den Bieter beachtlichen Zustimmungsvorbehalts? | 304 | ||
| (b) Geeignetheit des Aufsichtsratsvorbehalts | 305 | ||
| (4) Fazit | 308 | ||
| e) Fazit: Rechtfertigung der Vorteilsgewährung | 308 | ||
| II. Fallgruppen zur Rechtfertigung von Drittleistungen | 309 | ||
| 1. Weiterbeschäftigung | 309 | ||
| a) Bewertung unter dem Verbot der Annahme ungerechtfertigter Leistungen | 310 | ||
| aa) Die Aussicht auf Weiterbeschäftigung an sich | 311 | ||
| bb) Die Zusage von erhöhten Bezügen | 312 | ||
| cc) Anstellung in einem anderen Unternehmen | 314 | ||
| dd) Fazit | 315 | ||
| b) Bewertung unter der aktienrechtlichen Kompetenzordnung | 316 | ||
| aa) Grundsatz: Unwirksamkeit von den Aufsichtsrat bindenden Zusagen der Weiterbeschäftigung oder Erhöhung der Bezüge | 316 | ||
| bb) Zulässigkeit von Bemühungsklauseln | 317 | ||
| cc) Zulässigkeit verbindlicher Einwirkungsklauseln bei Mitwirkung des Aufsichtsrats? | 322 | ||
| dd) Fazit | 326 | ||
| 2. Transaktionsboni im engeren Sinne | 326 | ||
| 3. Managementbeteiligungen | 331 | ||
| a) Vergünstigte Managementbeteiligungen | 331 | ||
| aa) Prinzipielle Zulässigkeit als Ausdruck gesetzgeberischer Wertung? | 332 | ||
| bb) Verschärfter Interessenkonflikt des Vorstands im Falle von Managementbeteiligungen | 332 | ||
| cc) Rechtfertigung der Managementbeteiligung | 334 | ||
| (1) Kein überwiegender Nutzen in Folge Interessenharmonisierung von Aktionär und Vorstand | 334 | ||
| (2) Kein überwiegender Nutzen in Folge Einhaltung pauschaler Regeln zur Bewältigung des Interessenkonflikts | 337 | ||
| (3) Eigene Bewertung: Überwiegender Nutzen für Zielgesellschaft und Anteilseigner | 338 | ||
| b) Managementbeteiligungen zu marktüblichen Konditionen | 341 | ||
| III. Exkurs: Kapitalmarktrechtliche Transparenzpflichten | 342 | ||
| 1. Offenlegungspflicht des Bieters nach § 11 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 WpÜG | 342 | ||
| 2. Offenlegungspflichten des Vorstands nach § 27 WpÜG | 347 | ||
| a) Offenlegung des Vorteils | 347 | ||
| b) Ausschluss incentivierter Vorstandsmitglieder von Beratung oder Beschlussfassung über die Stellungnahme? | 348 | ||
| c) Pflicht zur Einholung einer fairness opinion? | 350 | ||
| IV. Rechtslage außerhalb des Kapitalmarktrechts | 351 | ||
| V. Fazit | 352 | ||
| 4. Teil: Sanktionierung und Rechtsschutz bei unzulässiger Drittleistung | 353 | ||
| A. Sanktionierung unzulässiger Drittvergütung | 354 | ||
| I. Schicksal der Drittvergütungsvereinbarung | 354 | ||
| 1. Verstoß gegen materielle Vorgaben | 354 | ||
| 2. Unterlassen der Einbindung des Aufsichtsrats | 358 | ||
| a) Rechtsfolge: Verstoß gegen § 76 Abs. 1 AktG | 359 | ||
| b) Rechtsfolge: Verstoß gegen §§ 87, 84 AktG | 360 | ||
| c) Bewertung und Fazit | 362 | ||
| II. Sanktionierung unzulässiger Leistung des Aktionärs | 363 | ||
| 1. § 117 Abs. 1 AktG | 363 | ||
| a) Einfluss durch Drittvergütung | 364 | ||
| b) Normgemäßer Schaden durch Drittvergütung? | 365 | ||
| aa) Kein tauglicher Schaden durch die Annahme von Drittvergütung | 365 | ||
| bb) Anspruchsbegründender Schaden als kausale Folge der Leistung | 365 | ||
| c) Rechtswidrigkeit | 367 | ||
| d) Vorsatz | 369 | ||
| e) Rechtspolitische Bewertung im Hinblick auf Drittvergütungen | 369 | ||
| 2. Anspruch aus Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht | 370 | ||
| III. Sanktionierung und Rechtsfolgen pflichtwidriger Annahme der Leistung durch den Vorstand | 371 | ||
| 1. Haftung des Vorstands | 371 | ||
| a) § 93 Abs. 2 AktG durch Annahme der Drittvergütung? | 371 | ||
| aa) Kein tauglicher Schaden der Gesellschaft | 372 | ||
| bb) Gewinnhaftung unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 667 BGB? | 374 | ||
| (1) Grundlage: Gewinnhaftung bei Treupflichtverletzung | 375 | ||
| (2) Anwendbarkeit auf treuwidrige Drittvergütung? | 378 | ||
| (3) Reichweite des Gewinnhaftungsanspruchs | 380 | ||
| cc) Fazit | 382 | ||
| b) § 93 Abs. 2 AktG in Folge der Drittvergütung – Einschränkung der Business Judgement Rule des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG? | 382 | ||
| c) § 117 Abs. 2 AktG | 387 | ||
| 2. Weitere Rechtsfolgen und Sanktionsmöglichkeiten | 387 | ||
| a) Abberufung nach § 84 Abs. 3 AktG | 387 | ||
| b) Rechtspolitische Erwägung: Gesetzliches Bestellungshindernis nach Vorbild des § 76 Abs. 3 AktG? | 389 | ||
| 3. Geltendmachung der Ansprüche | 390 | ||
| IV. Strafrechtliche Sanktionierung? | 392 | ||
| V. Fazit | 393 | ||
| B. Sanktionierung unzulässiger Leistung des Bieters | 394 | ||
| I. Kapitalmarkrechtliche Sanktionierung | 394 | ||
| 1. Verbot ungerechtfertigter Leistungen durch den Bieter, § 33d WpÜG | 394 | ||
| a) Keine Ordnungswidrigkeit im Falle des Verstoßes | 395 | ||
| b) Gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB und damit verbundene Rechtsfolge | 395 | ||
| aa) Rückforderungspflicht des Bieters nach hergebrachter Auffassung | 396 | ||
| bb) Bedenken gegen die hergebrachte Auffassung: Geltung des § 817 S. 2 BGB bei Anerkennung eines Gewinnhaftungsanspruchs der Gesellschaft? | 398 | ||
| c) Fazit und Bewertung | 400 | ||
| 2. Verstoß gegen Offenlegungspflichten | 400 | ||
| a) Offenlegungspflichten des Bieters nach § 11 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 WpÜG | 401 | ||
| aa) Ordnungswidrigkeit nach § 60 Abs. 1 Nr. 1a) bzw. Nr. 2a) WpÜG | 401 | ||
| (1) Meinungsstand | 401 | ||
| (2) Eigene Bewertung | 402 | ||
| (a) Inhaltliche Aussage von § 14 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 WpÜG | 403 | ||
| (b) Auslegung des § 60 Abs. 1 WpÜG | 403 | ||
| (3) Fazit | 407 | ||
| bb) Verwaltungsrechtliche Befugnisse: Untersagung des Angebots nach § 15 WpÜG | 407 | ||
| cc) § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 2 Nr. 11 WpHG bzw. i.V.m. § 38 Abs. 2 Nr. 1 WpHG – Kurs- und Marktpreismanipulation | 409 | ||
| dd) Fazit | 412 | ||
| b) Offenlegungspflichten des Vorstands | 412 | ||
| c) Fazit und Bewertung | 412 | ||
| II. Gesellschafts- und privatrechtliche Sanktionierung | 413 | ||
| 1. Mögliche Sanktionierung | 413 | ||
| a) Nichtigkeit der Leistung | 413 | ||
| b) Etwaige Ansprüche und Sanktionierung | 414 | ||
| 2. Besonderes Problem: Geltendmachung gesellschaftsseitiger Ansprüche bei Erfolg der Übernahme | 416 | ||
| III. Strafrechtliche Sanktionierung | 416 | ||
| 1. §§ 331 ff. StGB – Amtsdelikte | 417 | ||
| 2. § 299 StGB – Bestechung und Bestechlichkeit im Verkehr | 418 | ||
| a) Zwecksetzung und Normcharakter | 420 | ||
| b) Erläuterungen zu den Voraussetzungen des objektiven Tatbestands | 421 | ||
| aa) Voraussetzungen der § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB | 421 | ||
| (1) Täterkreis | 421 | ||
| (a) Geschäftsleiter von Kapitalgesellschaften als Angestellte und Beauftrage eines geschäftlichen Betriebes | 421 | ||
| (b) Bieter und weitere Personen als Täter nach Abs. 2 | 423 | ||
| (2) Vorteil im geschäftlichen Verkehr | 423 | ||
| (3) Wertpapiere und Unternehmensbeteiligung als Ware i.S.d. Norm | 424 | ||
| (4) Unrechtsvereinbarung | 427 | ||
| (a) Vornahme oder Unterlassen einer Handlung „bei dem Bezug“ von Waren | 428 | ||
| (b) Pflichtwidrigkeit | 429 | ||
| (c) Subsumtion: Unrechtsvereinbarung bei transaktionsbezogenen Leistungen | 430 | ||
| (5) Vorherige Einwilligung des Geschäftsherrn? | 431 | ||
| bb) Voraussetzungen der § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB | 433 | ||
| c) Erläuterungen zu den Voraussetzungen des subjektiven Tatbestands | 436 | ||
| d) Abschließende Bewertung | 437 | ||
| 3. § 266 StGB – Untreue | 438 | ||
| a) Voraussetzungen der (Organ-)Untreue | 438 | ||
| aa) Pflichtverletzung | 439 | ||
| bb) Subsumtion anhand des Vermögensnachteils: Untreue bei Drittleistung in Übernahmesituationen? | 440 | ||
| cc) Fazit | 443 | ||
| b) Abschließende Bewertung der Organuntreue | 443 | ||
| 4. § 264a StGB – Kapitalanlagebetrug (bei unterlassener Offenlegung) | 444 | ||
| IV. Fazit | 446 | ||
| C. Sonderfall: Schutz der Altgesellschafter im Falle unzulässiger Bieterleistung | 447 | ||
| I. Ansprüche wegen Unzulässigkeit der Leistung | 447 | ||
| 1. § 117 AktG | 447 | ||
| 2. Deliktsrechtliche Ansprüche | 447 | ||
| a) § 823 Abs 1 BGB | 448 | ||
| b) § 823 Abs. 2 BGB | 449 | ||
| c) § 826 BGB | 451 | ||
| 3. Fazit | 452 | ||
| II. Ansprüche wegen unterlassener Offenlegung der Leistung | 452 | ||
| 1. Ansprüche wegen unterlassener Offenlegung gegen den Bieter | 452 | ||
| a) Kapitalmarktrechtlicher Anspruch: § 12 WpÜG i.V.m. § 11 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 WpÜG | 452 | ||
| b) Weitere mögliche Anspruchsgrundlagen | 455 | ||
| 2. Ansprüche wegen unterlassener Offenlegung gegen den Vorstand | 456 | ||
| a) Kapitalmarktrechtlicher Anspruch: § 12 WpÜG analog i.V.m. § 27 WpÜG? | 456 | ||
| b) Weitere Ansprüche | 457 | ||
| III. Fazit | 458 | ||
| 5. Teil: Zusammenfassung in Thesen | 460 | ||
| A. Ergebnisse des zweiten Teils | 460 | ||
| B. Ergebnisse des dritten Teils (I) – aktionärsseitige Leistungen | 462 | ||
| C. Ergebnisse des dritten Teils (II) – bieterseitige Leistungen | 466 | ||
| D. Ergebnisse des vierten Teils | 470 | ||
| Literaturverzeichnis | 473 | ||
| Stichwortverzeichnis | 503 |