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Ausstrahlungswirkungen im Recht

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Fischer, J. (2018). Ausstrahlungswirkungen im Recht. Anforderungen Compliance und Risikomanagement im Bankaufsichts- und Aktienrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55394-5
Fischer, Jan-Benedikt. Ausstrahlungswirkungen im Recht: Anforderungen Compliance und Risikomanagement im Bankaufsichts- und Aktienrecht. Duncker & Humblot, 2018. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55394-5
Fischer, J (2018): Ausstrahlungswirkungen im Recht: Anforderungen Compliance und Risikomanagement im Bankaufsichts- und Aktienrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55394-5

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Ausstrahlungswirkungen im Recht

Anforderungen Compliance und Risikomanagement im Bankaufsichts- und Aktienrecht

Fischer, Jan-Benedikt

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 115

(2018)

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About The Author

Jan-Benedikt Fischer studierte Rechtswissenschaften an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität in Bonn und der Universität zu Köln (Dr. iur.). 2010 nahm er an dem 17. Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot Court in Wien teil. Im Oktober 2013 legte er vor dem Oberlandesgericht Köln seine erste juristische Staatsprüfung ab. Von 2016 bis 2018 war er Referendar bei dem Hanseatischen Oberlandesgericht in Hamburg, mit Stationen unter anderem in New York und Berlin. Jan-Benedikt Fischer veröffentlicht regelmäßig in Fachzeitschriften insbesondere zu aktien-, konzern- und umwandlungsrechtlichen Themen.

Abstract

Der Begriff der »Ausstrahlungswirkung« wird in zahlreichen Zusammenhängen herangezogen, um die Übertragung der Wertungen bzw. Regelungen einer Norm über ihren Anwendungsbereich hinaus auf eine andere Norm zu erklären. Insbesondere im Spannungsverhältnis bankaufsichtsrechtlicher zu aktienrechtlichen Geschäftsorganisationspflichten taucht der Begriff immer wieder auf. Die methodischen Grundlagen einer Ausstrahlungswirkung sind jedoch nie geklärt worden.

Der Autor untersucht, was unter Ausstrahlungswirkungen zu verstehen ist, welche Arten denkbar sind, und wie diese sich in das methodenrechtliche Gefüge zwischen Auslegung, Analogie und lex specialis-Grundsatz einfügen. Ein besonderes Augenmerk liegt auf der Bedeutung einer Ausstrahlung für die Koordination von öffentlichem Recht und Zivilrecht. Im Detail geht der Autor auf die Anforderungen an Compliance und Risikomanagement im Bankaufsichts- und im Aktienrecht ein und zeigt, dass eine Ausstrahlungswirkung nur im Einzelfall und unter strengen Voraussetzungen angenommen werden kann.
»›Radiating Effects‹ within the Law«

The author analyzes the impact (»radiating effects«) of the German Banking Supervisory Law on the German Stock Corporation Law based on the example of Compliance and Risk Management. He focuses on the methodical principles of such »radiation« and examines its relation to other instruments that serve to transfer the assessment of a clause to another, such as the analogy or the $alex specialis$z-doctrine. The author explains moreover the relevance of radiations in the context of coordinating Public and Civil Law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einführung 17
A. Problemaufriss 18
I. Entwicklung sektorspezifischer Corporate Governance-Regeln 19
II. Dopplung verbindlicher Corporate Governance-Anforderungen 21
III. Verhältnisbestimmung über Ausstrahlungswirkungen? 22
B. Gang der Darstellung 24
C. Konkretisierung des Betrachtungsgegenstands 25
I. Aktien- und Bankaufsichtsrecht 26
II. „Bankaufsichtsrechtliche Ausstrahlungen“ 27
III. Compliance und Risikomanagement 29
1. Compliance 29
2. Risikomanagement 30
IV. Konzern- und auslagerungsrechtliche Probleme 31
V. Maßstäbe guter Corporate Governance 33
1. Teil: Compliance und Risikomanagement im Aktien- und Bankaufsichtsrecht 34
§ 1 Aktienrecht 34
A. Grundlagen 35
I. Allgemeine Leitungs- und Sorgfaltspflicht 35
1. Legalitätspflicht 35
2. Business judgement rule 37
3. Unternehmensinteresse als Leitmaxime 38
II. Unternehmensorganisation 39
1. Mindestanforderungen an die Unternehmensorganisation 40
2. Organisationsfreiheit 41
III. Zusammenfassung 42
B. Compliance 42
I. Compliance-Pflicht 43
II. Compliance-Organisation 45
1. Mindestanforderungen an die Compliance-Organisation 45
2. Organisationsfreiheit 46
3. Erforderlichkeit, Geeignetheit und Zumutbarkeit der Compliance-Organisation 47
III. Zusammenfassung 48
C. Risikomanagement 48
I. Pflicht zur Einrichtung eines Risikomanagements 48
1. Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen 49
a) Bestandsgefährdende Entwicklungen 49
b) Geeignete Maßnahmen 50
aa) Risikofrüherkennungssystem und Überwachungssystem 50
bb) Eignung zur Risikofrüherkennung 52
2. Maßnahmen der Risikobewältigung 52
II. Aktienrechtliche Mindestanforderungen an das Risikomanagement 53
1. Umfassende Anforderungen an die Risikomanagement-Organisation 53
2. Organisationsfreiheit 54
III. Zusammenfassung 55
D. Kontrolle und „Sanktionen“ 56
I. Überwachung durch den Aufsichtsrat 56
II. Rechtsfolgen bei Pflichtverletzung 57
III. Unzureichende Compliance- und Risikomanagement-Maßnahmen 58
IV. Exkurs: Mögliche Folgen einer Pflichtverletzung für die Gesellschaft 59
E. Zusammenfassung 60
§ 2 Bankaufsichtsrecht 60
A. „Besondere organisatorische Pflichten“ 60
I. Prinzipienorientierte Regulierung 61
1. Konkretisierung durch die MaRisk 62
2. Grundsatz der doppelten Proportionalität 63
II. Rechtfertigung eigener bankaufsichtsrechtlicher Organisationsvorgaben 64
1. Gefahr eines Bank-Run 65
2. Erhöhtes Insolvenzrisiko (Fristentransformation) 65
3. Systemische Risiken 66
4. Funktions- und Gläubigerschutz durch besondere organisatorische Pflichten 67
III. Bankenaufsicht 68
1. Instrumente der Aufsicht 68
2. Aufsicht über die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation der Institute 69
a) Doppelanknüpfung 69
b) Maßnahmen gegenüber Instituten 70
c) Maßnahmen gegenüber den Geschäftsleitern 71
d) Straftaten und Ordnungswidrigkeiten 72
IV. Zusammenfassung 72
B. Compliance 73
I. Compliance-Funktion 74
1. Zweck 74
2. Aufgaben 74
3. Organisatorische Verankerung 75
II. Hinweisgeber-Prozess (whistleblowing) 76
C. Risikomanagement 76
I. Risikotragfähigkeit 77
II. Festlegung von Strategien 79
III. Internes Kontrollsystem und Besondere Funktionen 80
1. Internes Kontrollsystem 80
2. Besondere Funktionen 81
IV. Personelle und technisch-organisatorische Ausstattung 82
V. Notfallkonzepte 82
VI. Vergütungssysteme 82
D. Zusammenfassung 83
§ 3 Ergebnisse des 1. Teils: Anhaltspunkte einer Ausstrahlungswirkung 84
2. Teil: Methodenrechtliche Grundlagen einer bankaufsichtsrechtlichen Ausstrahlungswirkung 87
§ 4 Verhältnis von öffentlichem Recht zu Zivilrecht 88
A. Steuerungsfunktionen von öffentlichem Recht und Zivilrecht 89
I. Zivilrecht als Rahmenordnung zur privatautonomen Interessenverfolgung 89
II. Öffentliches Recht als Programmsteuerung zur Wahrung von Allgemeininteressen 90
III. Funktionsbezogene Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht 90
B. Wechselwirkungen zwischen öffentlichem Recht und Zivilrecht 90
I. Relativierung privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Prinzipien 91
II. Einheit der Rechtsordnung 92
III. Wechselseitige Auffangordnungen 93
1. Komplementäre und substituierende Wirkung 94
2. Typologie der Auffangvorgänge 94
a) Bauformen 95
b) Normenrelation 96
c) Verbindungsebenen 96
IV. Koordination der Auffangrelationen 97
1. Formelle Normrelation 98
2. Materielle Normrelation 98
C. Fazit: Ausstrahlungswirkungen zwischen Bankaufsichts- und Aktienrecht im Gefüge wechselseitiger Auffangordnungen 99
§ 5 Terminologische Eingrenzung einer Ausstrahlungswirkung 100
A. Norminterpretation als Ausstrahlungsforum 101
B. Wertungs- bzw. Regelungstransfer (Arten einer Ausstrahlungswirkung) 102
I. Normative Ausstrahlungswirkungen 103
1. Echter Wertungstransfer: Anreicherung der Aufnahmenorm mit normfremden Wertungen 103
2. Normativer Wertungstransfer: Verbindlichkeit des Transfers 104
II. Faktische Ausstrahlungen 105
1. Faktischer Regelungstransfer: Inspirative Funktion 105
a) Positive Ausprägung faktischer Ausstrahlungen 105
b) Negative Ausprägung faktischer Ausstrahlungen (Schranken einer Verallgemeinerung) 107
c) Zusammenfassung 107
2. Unechter Regelungstransfer: Keine inhaltliche Modifikation 108
III. Weitere Arten eines Wertungs- bzw. Regelungstransfers? 109
C. Überschreitung der Teilrechtsordnungsgrenzen 109
I. Normen mit Doppelcharakter 110
II. Kodifizierung allgemeiner Rechtsgrundsätze 111
III. Ausstrahlungswirkungen innerhalb derselben Teilrechtsordnung? 112
D. Zwischenergebnis 113
§ 6 Voraussetzungen einer Ausstrahlungswirkung 113
A. Abgrenzung zu anderen transferierenden oder transferähnlichen methodenrechtlichen Instrumenten 114
I. Ausstrahlungswirkung als Instrument der Lückenfüllung (Abgrenzung zur Analogie) 114
1. Ausstrahlungen bei planwidriger Lückenhaftigkeit 115
a) Analogieschluss 115
b) Teleologische Reduktion und Umkehrschluss 116
c) Methodologischer „Vorrang“ der Analogiebildung gegenüber Ausstrahlungen 116
2. Ausstrahlungen bei planmäßiger Lückenhaftigkeit 117
a) Unbestimmte Rechtsbegriffe 117
b) Generalklauseln 118
c) Öffnung gegenüber einem Wertungs- bzw. Regelungstransfer 119
II. Ausstrahlungswirkungen als Element materieller Normrelation 120
1. Vorrang formeller Normrelation (Abgrenzung zur Derogation) 120
a) Identische und divergente Rechtsfolgen 121
b) Rechtsfolgenwiderspruch 122
2. Transfer bei formeller Normverbundenheit (Abgrenzung zu Verweis und Fiktion) 122
III. Zusammenfassung 124
B. Maßstäbe eines interpretativen Wertungs- bzw. Regelungstransfers 125
I. Anforderungen an die Ausstrahlungsnorm 125
1. Inhaltliche Nähe 125
2. Hinreichende Bestimmtheit der Ausstrahlungsnorm 128
II. Faktische Ausstrahlungen 128
1. Faktische Ausstrahlungen positiver Ausprägung 129
a) Indizierung teleologischer Kongruenzen (Wortlaut) 129
b) Teleologische Kongruenz (und Vorbehalt der Systemkompatibilität) 131
c) Grenzen der Auslegung 133
2. Faktische Ausstrahlungen negativer Ausprägung 133
3. Fazit 134
III. Normative Ausstrahlungswirkung 134
1. Normativ ausstrahlungsfähige Regelung 135
a) Unmittelbar verbindliche Regelungen 135
b) Nicht unmittelbar verbindliche Regelungen 136
aa) Fehlende unmittelbare Verpflichtung 136
bb) Bedeutung als mittelbar verpflichtende Regelungssätze 137
cc) Normative Ausstrahlungsfähigkeit nicht unmittelbar verbindlicher Regelungen 138
c) Fazit 139
2. Verbindlichkeit der aufnehmenden Norm 139
3. Anordnung der Verbindlichkeit des Transfers fremder Wertungen 140
4. Vorbehalt der Systemkompatibilität 141
a) Gefahr dysfunktionaler Blockaden 142
b) Grenzen der Auslegung 143
5. Fazit 143
IV. Exkurs: Verhältnis normativer und faktischer Ausstrahlungen zueinander 144
V. Zusammenfassung 144
§ 7 Ergebnisse des 2. Teils: Bankaufsichtsrechtliche Ausstrahlungswirkungen als Element einer Koordination von öffentlichem Recht und Zivilrecht 145
3. Teil: Ausstrahlungswirkung bankaufsichtsrechtlicher Organisationspflichten 148
§ 8 Voraussetzungen einer Ausstrahlungswirkung zwischen Bankaufsichts- und Aktienrecht 148
A. Koordinationsdogmatische Bedeutung des Verhältnisses zwischen Aufsichts- und Aktienrecht 149
I. Europarechtliche Vorgaben für § 25a KWG 150
II. Zuordnung des § 25a Abs. 1 KWG anhand von Abgrenzungstheorien 151
1. Funktions- und Gläubigerschutz (Interessentheorie) 152
2. Bankenaufsicht (Subordinationstheorie) 153
3. Überwachungsrechtsverhältnis (Modifizierte Subjektstheorie) 154
III. Zwischenergebnis 154
B. Methodenrechtliches Bedürfnis nach einer bankaufsichtsrechtlichen Ausstrahlung (Abgrenzung) 155
I. Lückenhaftigkeit der aktienrechtlichen Regelungen (Vorrang der Analogie?) 155
1. Planwidrige Regelungslücke im Aktienrecht? 156
a) Regelungstechnischer Ansatz des Aktienrechts 156
b) Gesetzgebungschronik seit der 6. KWG-Novelle 156
c) Compliance und Risikomanagement im DCGK 158
d) Zwischenergebnis 158
2. Planmäßige „Lücken“ 159
II. Spezialität bankaufsichtsrechtlicher Compliance- und Risikomanagement-Anforderungen (Vorrangige Derogation?) 160
1. Normenkonkurrenzen im Falle eines Deckungsverhältnisses 161
2. Normenkonkurrenzen im Falle sachlicher Überschneidungsbereiche (Besondere teleologische Spezialität) 162
C. Zusammenfassung 164
§ 9 Ausstrahlung des Bankaufsichts- auf das Aktienrecht 165
A. Ausstrahlungsfähigkeit der bankaufsichtsrechtlichen Organisationspflichten (Bestimmtheit des § 25a Abs. 1 KWG) 165
B. Faktische Ausstrahlungen (Verallgemeinernder Transfer) 166
I. Gesetzgeberische Intention einer faktischen Ausstrahlung 167
II. Nachteilsabwendung durch organisatorische Mindestvorgaben (Teleologische Kongruenzen) 169
1. Schutz des Gesellschaftsvermögens 170
2. Gläubiger- und Gemeinwohlschutz 172
a) Schutz kollektiver Interessen über besondere Vorschriften 172
b) Gläubigerschutz über Schonung des Unternehmensvermögens 173
3. Einschränkung unternehmerischer Freiheiten 174
III. Wechselwirkungen im Einzelfall (am Beispiel des Whistleblowing) 176
IV. Zwischenergebnis 177
C. Normative Ausstrahlungswirkung (Sektorbezogener Wertungstransfer) 179
I. Normative Ausstrahlungsfähigkeit (insbesondere der MaRisk) 179
II. Normative Ausstrahlungswirkung über Legalitätspflicht? 180
1. Legalitätspflicht als Hebel zwischen Bankaufsicht- und Aktienrecht 180
2. Sektorbezogene Ausstrahlungswirkung (Reichweite der Verbindlichkeitsanordnung) 181
3. Systemkompatibilität 182
a) Einschränkung einer Ausstrahlungswirkung über die Legalitätspflicht 182
aa) Wertungsinkompatibilität 182
bb) Anreicherung des Aktienrechts mit Zwecken der Aufsicht 183
b) Dysfunktionale Blockaden durch Akkumulation 184
4. Zusammenfassung 185
III. Bedeutung sektorbezogener normativer Ausstrahlungen 186
1. Einschränkung der unternehmerischen Freiheit 186
2. Organhaftung 187
a) Spiegelung der Außenpflichten in das Innenverhältnis 187
b) Pflichtverletzung 188
c) Kausaler Schaden 188
d) Fazit: Erhöhtes Haftungsrisiko 189
3. Aufsichtsdopplung 190
IV. Zwischenergebnis 190
§ 10 Ergebnisse des 3. Teils 192
Zusammenfassung in Thesen 194
Post Scriptum: Ausstrahlungstheorie und Rechtspraxis 201
Literaturverzeichnis 205
Stichwortverzeichnis 229