Menu Expand

Der anfängliche negative Marktwert in der Anlageberatung

Sandquist, Christian

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 120

(2018)

Additional Information

Book Details

Pricing

About The Author

Christian Sandquist studierte Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und legte dort im Frühjahr 2012 sein erstes Staatsexamen ab. Anschließend absolvierte er das Rechtsreferendariat am Oberlandesgericht Düsseldorf, welches er Ende 2014 erfolgreich mit dem zweiten Staatsexamen abschloss. Während der Erstellung seiner Dissertation war er als Lehrkraft für Arbeitsgemeinschaften und als Co-Leiter der Examensberatung und Klausurklinik an der Juristischen Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf tätig.

Abstract

Der XI. Zivilsenat des BGH bejahte 2011 in der sog. »Ille-Entscheidung« die Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert bei einem CMS Spread Ladder Swap. Auf das Urteil folgte eine kontroverse Diskussion in Instanzrechtsprechung und Literatur um den Begriff und die Folgen des anfänglichen negativen Marktwerts für die Anlageberatung. Seit 2015 sind weitere BGH-Entscheidungen ergangen, mittlerweile als Swap-Rechtsprechung bekannt. Der anfängliche negative Marktwert ist eine der zentralen Fragen des Kapitalanlageberatungsrechts in den letzten Jahren gewesen, ohne dass ein Ende der Diskussion in Sicht ist. Diese Arbeit hat sich zum Ziel gesetzt, den anfänglichen negativen Marktwert in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht aufzuarbeiten. Zu Beginn werden die wirtschaftswissenschaftlichen Grundlagen des anfänglichen negativen Marktwerts dargestellt. Die anschließende rechtliche Untersuchung hat nicht nur Swap-Verträge, sondern auch andere Finanzprodukte zum Gegenstand.»The Initial Negative Market Value in the Investment Advisory«

In 2011 the XIth Senate of the German Federal Court of Justice (BGH) decided in the famous »Ille« case that the advising bank had to disclose any initial negative market value built into a CMS Spread Ladder Swap. Since then Banks' obligations concerning the disclosure of the initial negative marktet value have attracted considerable attention in Germany. The legal discussion has not ended yet. Object of this scientific work is the initial negative market value in terms of both fact and law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 14
A. Einleitung 17
I. Der anfängliche negative Marktwert in der Anlageberatung 17
II. Methode und Gang der Untersuchung 17
B. Finanzprodukte 19
I. Einführung 19
II. Swaps 19
1. Grundlagen 19
2. Zinssatz-Swap 20
3. Währungs-Swap 21
4. CMS Spread Ladder Swap 23
III. Optionen 23
1. Grundlagen 23
2. Terminoption 24
IV. Zinsbegrenzungsverträge 25
1. Zinssatz-Cap und Zinssatz-Floor 25
2. Zinssatz-Collar 26
V. Zertifikate 26
1. Grundlagen 26
2. Kapitalschutz-Zertifikate 27
3. Discount-Zertifikate 28
4. Express-Zertifikate 28
5. Bonus-Zertifikate 28
VI. Anleihen 29
VII. Fazit 29
C. Der anfängliche negative Marktwert 30
I. Einführung 30
II. Swap-Verträge 30
1. Ermittlung des Marktwerts 30
a) Ausführungen des BGH 31
b) Allgemeine Methode zur Bestimmung des Marktwerts eines Swaps 32
2. Veränderung des Marktwerts 33
a) Beschreibung des BGH 33
b) Allgemeine Vorgehensweise der Banken 34
c) Hintergrund der Vorgehensweise 38
3. Hedge-Geschäfte der Banken 39
III. Andere Finanzprodukte 42
1. Zertifikate 42
a) Ermittlung des Marktwerts 42
b) Veränderung des Marktwerts 42
2. Anleihen 44
3. Optionen 44
a) Ermittlung des Marktwerts 44
b) Veränderung des Marktwerts 45
4. Zinsbegrenzungsverträge 45
a) Zinssatz-Cap und Zinssatz-Floor 45
b) Zinssatz-Collar 46
5. Zwischenergebnis 46
IV. Kritik an der Terminologie „Marktwert“ und „negativer Marktwert“ 46
V. Auswirkungen 48
VI. Fazit 48
D. Allgemeine Pflichten des Anlageberaters 49
I. Einführung 49
II. Grundzüge des Aufsichtsrechts 49
1. Verhaltenspflichten §§ 31 ff. WpHG (§§ 63 ff. WpHG n.F.) 49
a) § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG (§ 63 Abs. 2 WpHG n.F.) 50
b) § 31d WpHG (§ 70 WpHG n.F.) 50
2. Finanzanlagenvermittler § 34f GewO 51
a) § 13 Abs. 5 FinVermV 51
b) § 17 Abs. 1 FinVermV 52
3. Honoraranlageberatung § 31 Abs. 4c WpHG (§ 64 Abs. 5, 6 WpHG n.F.) und § 34h GewO 52
III. Grundzüge des Zivilrechts 53
1. Anlageberatungsvertrag 53
2. Anlegergerechte Beratung 54
3. Objektgerechte Beratung 54
4. Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen, Innenprovisionen, Gewinnmargen und sonstige Provisionen 54
a) Einführung 54
b) Rechtslage vor dem 01.08.2014 55
aa) Rückvergütungen 55
bb) Innenprovisionen 59
cc) Gewinnmargen, Einkaufsrabatte und Ausgabeaufschläge 60
dd) Provisionen in der unentgeltlichen Kaufkommission 61
ee) Provisionen in der entgeltlichen Kaufkommission 62
c) Rechtslage ab dem 01.08.2014 63
aa) Vertriebsprovisionen von Seiten Dritter 63
bb) Folgen für die bisherige Rechtsprechung zu Rückvergütungen, Innenprovisionen und Provisionen in der entgeltlichen Kaufkommission 65
cc) Möglicher Anschluss des III. Zivilsenats 67
dd) Anpassung der Rechtsprechung zu Gewinnmargen, Einkaufsrabatten, Ausgabeaufschlägen und Provisionen in der unentgeltlichen Kaufkommission 68
5. Exkurs: Terminoptionsrechtsprechung 69
IV. Das Verhältnis von Aufsichtsrecht und Zivilrecht 70
V. Fazit 72
E. Pflichten des Anlageberaters bei Swap-Verträgen mit anfänglichem negativem Marktwert 74
I. Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung 74
1. Einführung 74
2. BGH, Urt. v. 22.03.2011 – XI ZR 33/10 (Swap I) 75
3. BGH, Urt. v. 20.01.2015 – XI ZR 316/13 (Swap II) 77
4. BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13 (Swap III) 78
5. BGH, Beschl. v. 20.10.2015 – XI ZR 532/14 (Swap IV) 80
6. BGH, Beschl. v. 15.03.2016 – XI ZR 208/15 (Swap V) 81
7. BGH, Urt. v. 22.03.2016 – XI ZR 425/14 (Swap VI) 81
8. BGH, Urt. v. 22.03.2016 – XI ZR 93/15 (Swap VII) 83
9. BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 150/15 (Swap VIII) 83
10. BGH, Urt. v. 26.07.2016 – XI ZR 351/14 (Swap IX) 84
11. BGH, Urt. v. 25.10.2016 – XI ZR 292/14 (Swap X) 84
12. BGH, Urt. v. 07.02.2017 – XI ZR 379/14 (Swap XI) 85
13. Zwischenergebnis 85
II. Stand der Diskussion in Instanzrechtsprechung und Literatur 86
1. Einführung 86
2. Zweipersonenverhältnis 87
a) Objektgerechte Beratung 87
aa) Zentrale Kennzahl zur Bewertung des Swap-Vertrags 87
bb) Realisierbarer Marktwert zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses 90
cc) Stellungnahme 92
dd) Ausnahme: Werthaltigkeit 94
b) Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert 98
aa) CMS Spread Ladder Swap 98
(1) Offenkundiger Interessenkonflikt 99
(2) Schwerwiegender Interessenkonflikt 107
(3) Stellungnahme 112
bb) Sonstige Swap-Verträge 116
(1) Komplexität 116
(2) Unbegrenztes Verlustrisiko 119
(3) Festpreisähnlicher Micro-Hedge 120
(4) Sonstige Vorschläge 121
(5) Zwischenergebnis 123
c) Ausnahme von der Aufklärungspflicht – „Konnexität“ 123
aa) Einführung 123
bb) Das Merkmal der „Konnexität“ in anderen Zusammenhängen 124
cc) „Konnexität“ als berechtigte Ausnahme von der Aufklärungspflicht 126
dd) Anforderungen an das Swap-Geschäft 130
(1) Liability-Payer-Swap 130
(2) Liability-Receiver-Swap 131
(3) Liability-Currency-Swap 135
(4) Abgrenzung zum Finanzierungsberatungsvertrag 138
(5) Asset-Swap 140
(6) Mirror-Swap 142
ee) Personenidentität 143
ff) Übereinstimmung der Nominalbeträge 147
gg) Laufzeitkongruenz 148
hh) Zinssatzkongruenz 149
ii) Sonderfälle 149
(1) Absicherung mehrerer Risiken 149
(2) Vorrats-Swaps 151
(3) Vorzeitiger Wegfall des Grundgeschäfts 154
3. Dreipersonenverhältnis 156
a) Pflichten der beratenden Bank 156
aa) Objektgerechte Beratung 156
bb) Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert 157
b) Pflichten des freien Anlageberaters 158
c) Pflichten der strukturierenden Bank 158
aa) Vorliegen eines Anlageberatungsvertrags 159
bb) Pflichten aus dem Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte 162
cc) Nebenpflicht aus dem Swap-Vertrag 164
dd) Haftung nach § 128 HGB analog bei gestaffelter Einschaltung mehrerer selbstständiger Wertpapierdienstleistungsunternehmen 164
ee) Vorvertragliche Aufklärungspflichten 166
(1) Allgemeine Grundsätze 166
(2) OLG Stuttgart, Urt. v. 14.12.2011 – 9 U 11/11 170
(3) Literatur 171
(4) Stellungnahme 171
ff) Sonderfall: Tochtergesellschaften als Anlageberater 173
d) Gefahr der Umgehung von Aufklärungspflichten 174
e) Finanzielle Beteiligung des Anlageberaters an dem anfänglichen negativen Marktwert 176
aa) Pflichten des Anlageberaters 178
(1) Beratende Bank 178
(2) Freie Anlageberater 180
(3) Sonderfall: Doppelvergütung 181
bb) Pflichten der strukturierenden Bank 183
(1) Grundsatz 183
(2) BGH, Urt. v. 19.12.2000 – XI ZR 349/99 (Kick-back I) 183
(3) BGH, Urt. v. 20.09.2011 – II ZR 277/09 185
(4) Zwischenergebnis 186
4. Inhalt der Aufklärungspflicht 186
a) Der anfängliche negative Marktwert und dessen Bedeutung 186
b) Pflicht zur Aufklärung über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts 187
aa) Keine Aufklärung über die Höhe 187
bb) Aufklärung über die Höhe als maßgeblicher Bestandteil 188
cc) Stellungnahme 189
III. Fazit 191
F. Pflichten des Anlageberaters bei sonstigen Finanzprodukten mit anfänglichem negativem Marktwert 193
I. Einführung 193
II. Objektgerechte Beratung 193
1. Zertifikate 193
2. Anleihen 194
3. Optionen 194
4. Zinsbegrenzungsverträge 195
III. Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert 195
1. Zertifikate 195
2. Anleihen 199
3. Optionen 200
4. Zinsbegrenzungsverträge 201
a) Zinssatz-Cap, Zinssatz-Floor und Zinssatz-Collar 201
b) Zero-Cost-Collar 201
IV. Sonderfall: Eingebettete Derivate 204
1. Begriffserklärung 204
2. Anwendungsfall: strukturierte Darlehen 204
3. Preisbildung bei Darlehensverträgen 205
4. Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert 205
V. Fazit 209
G. Der anfängliche negative Marktwert im Gesamtgefüge des Kapitalanlageberatungsrechts 210
I. Einführung 210
II. Aufsichtsrecht 211
1. § 31d WpHG (§ 70 WpHG n.F.) 211
a) Der anfängliche negative Marktwert als Zuwendung i.S.v. § 31d WpHG 211
b) Gewinnmargen als Zuwendung i.S.v. § 31d WpHG 211
aa) Einkaufsrabatte bei fremdemittierten Finanzprodukten 211
bb) Gewinnmargen bei eigenemittierten Finanzprodukten 214
c) Stellungnahme 214
d) Vertriebsprovisionen in der Form des anfänglichen negativen Marktwerts 216
e) Auswirkungen des 2. FiMaNoG – § 70 WpHG n.F. 216
2. § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG (§ 63 Abs. 2 WpHG n.F.) 217
3. § 31 Abs. 4c WpHG (§ 64 Abs. 5, 6 WpHG n.F.) und § 34h GewO 218
4. Zwischenergebnis 218
III. Zivilrecht 219
1. Gewinnmargen, Einkaufsrabatte und Ausgabeaufschläge 219
2. Rückvergütungen 222
3. Innenprovisionen 227
4. Provision in der entgeltlichen Kaufkommission 228
5. Provision in der unentgeltlichen Kaufkommission 229
6. Die neue Fallgruppe – Vertriebsprovisionen von Seiten Dritter 230
7. Terminoptionsrechtsprechung 231
8. Zwischenergebnis 232
IV. Fazit 232
H. Die Entwicklung der BGH-Rechtsprechung zum anfänglichen negativen Marktwert 234
I. Swap I – Swap II 234
II. Swap I – Swap III 235
III. Swap I – Swap VI 236
IV. Bewertung der Entwicklung 237
V. Ausblick 238
VI. Fazit 239
I. Eigener Vorschlag – Verzicht auf die weitere Verwendung des Begriffs „anfänglicher negativer Marktwert“ 240
J. Schlussbetrachtung 242
Literaturverzeichnis 246
Stichwortverzeichnis 262