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Sandquist, C. (2018). Der anfängliche negative Marktwert in der Anlageberatung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55494-2
Sandquist, Christian. Der anfängliche negative Marktwert in der Anlageberatung. Duncker & Humblot, 2018. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55494-2
Sandquist, C (2018): Der anfängliche negative Marktwert in der Anlageberatung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55494-2
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Der anfängliche negative Marktwert in der Anlageberatung
Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 120
(2018)
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Christian Sandquist studierte Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und legte dort im Frühjahr 2012 sein erstes Staatsexamen ab. Anschließend absolvierte er das Rechtsreferendariat am Oberlandesgericht Düsseldorf, welches er Ende 2014 erfolgreich mit dem zweiten Staatsexamen abschloss. Während der Erstellung seiner Dissertation war er als Lehrkraft für Arbeitsgemeinschaften und als Co-Leiter der Examensberatung und Klausurklinik an der Juristischen Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf tätig.Abstract
Der XI. Zivilsenat des BGH bejahte 2011 in der sog. »Ille-Entscheidung« die Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert bei einem CMS Spread Ladder Swap. Auf das Urteil folgte eine kontroverse Diskussion in Instanzrechtsprechung und Literatur um den Begriff und die Folgen des anfänglichen negativen Marktwerts für die Anlageberatung. Seit 2015 sind weitere BGH-Entscheidungen ergangen, mittlerweile als Swap-Rechtsprechung bekannt. Der anfängliche negative Marktwert ist eine der zentralen Fragen des Kapitalanlageberatungsrechts in den letzten Jahren gewesen, ohne dass ein Ende der Diskussion in Sicht ist. Diese Arbeit hat sich zum Ziel gesetzt, den anfänglichen negativen Marktwert in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht aufzuarbeiten. Zu Beginn werden die wirtschaftswissenschaftlichen Grundlagen des anfänglichen negativen Marktwerts dargestellt. Die anschließende rechtliche Untersuchung hat nicht nur Swap-Verträge, sondern auch andere Finanzprodukte zum Gegenstand.»The Initial Negative Market Value in the Investment Advisory«In 2011 the XIth Senate of the German Federal Court of Justice (BGH) decided in the famous »Ille« case that the advising bank had to disclose any initial negative market value built into a CMS Spread Ladder Swap. Since then Banks' obligations concerning the disclosure of the initial negative marktet value have attracted considerable attention in Germany. The legal discussion has not ended yet. Object of this scientific work is the initial negative market value in terms of both fact and law.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 14 | ||
| A. Einleitung | 17 | ||
| I. Der anfängliche negative Marktwert in der Anlageberatung | 17 | ||
| II. Methode und Gang der Untersuchung | 17 | ||
| B. Finanzprodukte | 19 | ||
| I. Einführung | 19 | ||
| II. Swaps | 19 | ||
| 1. Grundlagen | 19 | ||
| 2. Zinssatz-Swap | 20 | ||
| 3. Währungs-Swap | 21 | ||
| 4. CMS Spread Ladder Swap | 23 | ||
| III. Optionen | 23 | ||
| 1. Grundlagen | 23 | ||
| 2. Terminoption | 24 | ||
| IV. Zinsbegrenzungsverträge | 25 | ||
| 1. Zinssatz-Cap und Zinssatz-Floor | 25 | ||
| 2. Zinssatz-Collar | 26 | ||
| V. Zertifikate | 26 | ||
| 1. Grundlagen | 26 | ||
| 2. Kapitalschutz-Zertifikate | 27 | ||
| 3. Discount-Zertifikate | 28 | ||
| 4. Express-Zertifikate | 28 | ||
| 5. Bonus-Zertifikate | 28 | ||
| VI. Anleihen | 29 | ||
| VII. Fazit | 29 | ||
| C. Der anfängliche negative Marktwert | 30 | ||
| I. Einführung | 30 | ||
| II. Swap-Verträge | 30 | ||
| 1. Ermittlung des Marktwerts | 30 | ||
| a) Ausführungen des BGH | 31 | ||
| b) Allgemeine Methode zur Bestimmung des Marktwerts eines Swaps | 32 | ||
| 2. Veränderung des Marktwerts | 33 | ||
| a) Beschreibung des BGH | 33 | ||
| b) Allgemeine Vorgehensweise der Banken | 34 | ||
| c) Hintergrund der Vorgehensweise | 38 | ||
| 3. Hedge-Geschäfte der Banken | 39 | ||
| III. Andere Finanzprodukte | 42 | ||
| 1. Zertifikate | 42 | ||
| a) Ermittlung des Marktwerts | 42 | ||
| b) Veränderung des Marktwerts | 42 | ||
| 2. Anleihen | 44 | ||
| 3. Optionen | 44 | ||
| a) Ermittlung des Marktwerts | 44 | ||
| b) Veränderung des Marktwerts | 45 | ||
| 4. Zinsbegrenzungsverträge | 45 | ||
| a) Zinssatz-Cap und Zinssatz-Floor | 45 | ||
| b) Zinssatz-Collar | 46 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 46 | ||
| IV. Kritik an der Terminologie „Marktwert“ und „negativer Marktwert“ | 46 | ||
| V. Auswirkungen | 48 | ||
| VI. Fazit | 48 | ||
| D. Allgemeine Pflichten des Anlageberaters | 49 | ||
| I. Einführung | 49 | ||
| II. Grundzüge des Aufsichtsrechts | 49 | ||
| 1. Verhaltenspflichten §§ 31 ff. WpHG (§§ 63 ff. WpHG n.F.) | 49 | ||
| a) § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG (§ 63 Abs. 2 WpHG n.F.) | 50 | ||
| b) § 31d WpHG (§ 70 WpHG n.F.) | 50 | ||
| 2. Finanzanlagenvermittler § 34f GewO | 51 | ||
| a) § 13 Abs. 5 FinVermV | 51 | ||
| b) § 17 Abs. 1 FinVermV | 52 | ||
| 3. Honoraranlageberatung § 31 Abs. 4c WpHG (§ 64 Abs. 5, 6 WpHG n.F.) und § 34h GewO | 52 | ||
| III. Grundzüge des Zivilrechts | 53 | ||
| 1. Anlageberatungsvertrag | 53 | ||
| 2. Anlegergerechte Beratung | 54 | ||
| 3. Objektgerechte Beratung | 54 | ||
| 4. Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen, Innenprovisionen, Gewinnmargen und sonstige Provisionen | 54 | ||
| a) Einführung | 54 | ||
| b) Rechtslage vor dem 01.08.2014 | 55 | ||
| aa) Rückvergütungen | 55 | ||
| bb) Innenprovisionen | 59 | ||
| cc) Gewinnmargen, Einkaufsrabatte und Ausgabeaufschläge | 60 | ||
| dd) Provisionen in der unentgeltlichen Kaufkommission | 61 | ||
| ee) Provisionen in der entgeltlichen Kaufkommission | 62 | ||
| c) Rechtslage ab dem 01.08.2014 | 63 | ||
| aa) Vertriebsprovisionen von Seiten Dritter | 63 | ||
| bb) Folgen für die bisherige Rechtsprechung zu Rückvergütungen, Innenprovisionen und Provisionen in der entgeltlichen Kaufkommission | 65 | ||
| cc) Möglicher Anschluss des III. Zivilsenats | 67 | ||
| dd) Anpassung der Rechtsprechung zu Gewinnmargen, Einkaufsrabatten, Ausgabeaufschlägen und Provisionen in der unentgeltlichen Kaufkommission | 68 | ||
| 5. Exkurs: Terminoptionsrechtsprechung | 69 | ||
| IV. Das Verhältnis von Aufsichtsrecht und Zivilrecht | 70 | ||
| V. Fazit | 72 | ||
| E. Pflichten des Anlageberaters bei Swap-Verträgen mit anfänglichem negativem Marktwert | 74 | ||
| I. Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung | 74 | ||
| 1. Einführung | 74 | ||
| 2. BGH, Urt. v. 22.03.2011 – XI ZR 33/10 (Swap I) | 75 | ||
| 3. BGH, Urt. v. 20.01.2015 – XI ZR 316/13 (Swap II) | 77 | ||
| 4. BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13 (Swap III) | 78 | ||
| 5. BGH, Beschl. v. 20.10.2015 – XI ZR 532/14 (Swap IV) | 80 | ||
| 6. BGH, Beschl. v. 15.03.2016 – XI ZR 208/15 (Swap V) | 81 | ||
| 7. BGH, Urt. v. 22.03.2016 – XI ZR 425/14 (Swap VI) | 81 | ||
| 8. BGH, Urt. v. 22.03.2016 – XI ZR 93/15 (Swap VII) | 83 | ||
| 9. BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 150/15 (Swap VIII) | 83 | ||
| 10. BGH, Urt. v. 26.07.2016 – XI ZR 351/14 (Swap IX) | 84 | ||
| 11. BGH, Urt. v. 25.10.2016 – XI ZR 292/14 (Swap X) | 84 | ||
| 12. BGH, Urt. v. 07.02.2017 – XI ZR 379/14 (Swap XI) | 85 | ||
| 13. Zwischenergebnis | 85 | ||
| II. Stand der Diskussion in Instanzrechtsprechung und Literatur | 86 | ||
| 1. Einführung | 86 | ||
| 2. Zweipersonenverhältnis | 87 | ||
| a) Objektgerechte Beratung | 87 | ||
| aa) Zentrale Kennzahl zur Bewertung des Swap-Vertrags | 87 | ||
| bb) Realisierbarer Marktwert zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses | 90 | ||
| cc) Stellungnahme | 92 | ||
| dd) Ausnahme: Werthaltigkeit | 94 | ||
| b) Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert | 98 | ||
| aa) CMS Spread Ladder Swap | 98 | ||
| (1) Offenkundiger Interessenkonflikt | 99 | ||
| (2) Schwerwiegender Interessenkonflikt | 107 | ||
| (3) Stellungnahme | 112 | ||
| bb) Sonstige Swap-Verträge | 116 | ||
| (1) Komplexität | 116 | ||
| (2) Unbegrenztes Verlustrisiko | 119 | ||
| (3) Festpreisähnlicher Micro-Hedge | 120 | ||
| (4) Sonstige Vorschläge | 121 | ||
| (5) Zwischenergebnis | 123 | ||
| c) Ausnahme von der Aufklärungspflicht – „Konnexität“ | 123 | ||
| aa) Einführung | 123 | ||
| bb) Das Merkmal der „Konnexität“ in anderen Zusammenhängen | 124 | ||
| cc) „Konnexität“ als berechtigte Ausnahme von der Aufklärungspflicht | 126 | ||
| dd) Anforderungen an das Swap-Geschäft | 130 | ||
| (1) Liability-Payer-Swap | 130 | ||
| (2) Liability-Receiver-Swap | 131 | ||
| (3) Liability-Currency-Swap | 135 | ||
| (4) Abgrenzung zum Finanzierungsberatungsvertrag | 138 | ||
| (5) Asset-Swap | 140 | ||
| (6) Mirror-Swap | 142 | ||
| ee) Personenidentität | 143 | ||
| ff) Übereinstimmung der Nominalbeträge | 147 | ||
| gg) Laufzeitkongruenz | 148 | ||
| hh) Zinssatzkongruenz | 149 | ||
| ii) Sonderfälle | 149 | ||
| (1) Absicherung mehrerer Risiken | 149 | ||
| (2) Vorrats-Swaps | 151 | ||
| (3) Vorzeitiger Wegfall des Grundgeschäfts | 154 | ||
| 3. Dreipersonenverhältnis | 156 | ||
| a) Pflichten der beratenden Bank | 156 | ||
| aa) Objektgerechte Beratung | 156 | ||
| bb) Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert | 157 | ||
| b) Pflichten des freien Anlageberaters | 158 | ||
| c) Pflichten der strukturierenden Bank | 158 | ||
| aa) Vorliegen eines Anlageberatungsvertrags | 159 | ||
| bb) Pflichten aus dem Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte | 162 | ||
| cc) Nebenpflicht aus dem Swap-Vertrag | 164 | ||
| dd) Haftung nach § 128 HGB analog bei gestaffelter Einschaltung mehrerer selbstständiger Wertpapierdienstleistungsunternehmen | 164 | ||
| ee) Vorvertragliche Aufklärungspflichten | 166 | ||
| (1) Allgemeine Grundsätze | 166 | ||
| (2) OLG Stuttgart, Urt. v. 14.12.2011 – 9 U 11/11 | 170 | ||
| (3) Literatur | 171 | ||
| (4) Stellungnahme | 171 | ||
| ff) Sonderfall: Tochtergesellschaften als Anlageberater | 173 | ||
| d) Gefahr der Umgehung von Aufklärungspflichten | 174 | ||
| e) Finanzielle Beteiligung des Anlageberaters an dem anfänglichen negativen Marktwert | 176 | ||
| aa) Pflichten des Anlageberaters | 178 | ||
| (1) Beratende Bank | 178 | ||
| (2) Freie Anlageberater | 180 | ||
| (3) Sonderfall: Doppelvergütung | 181 | ||
| bb) Pflichten der strukturierenden Bank | 183 | ||
| (1) Grundsatz | 183 | ||
| (2) BGH, Urt. v. 19.12.2000 – XI ZR 349/99 (Kick-back I) | 183 | ||
| (3) BGH, Urt. v. 20.09.2011 – II ZR 277/09 | 185 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 186 | ||
| 4. Inhalt der Aufklärungspflicht | 186 | ||
| a) Der anfängliche negative Marktwert und dessen Bedeutung | 186 | ||
| b) Pflicht zur Aufklärung über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts | 187 | ||
| aa) Keine Aufklärung über die Höhe | 187 | ||
| bb) Aufklärung über die Höhe als maßgeblicher Bestandteil | 188 | ||
| cc) Stellungnahme | 189 | ||
| III. Fazit | 191 | ||
| F. Pflichten des Anlageberaters bei sonstigen Finanzprodukten mit anfänglichem negativem Marktwert | 193 | ||
| I. Einführung | 193 | ||
| II. Objektgerechte Beratung | 193 | ||
| 1. Zertifikate | 193 | ||
| 2. Anleihen | 194 | ||
| 3. Optionen | 194 | ||
| 4. Zinsbegrenzungsverträge | 195 | ||
| III. Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert | 195 | ||
| 1. Zertifikate | 195 | ||
| 2. Anleihen | 199 | ||
| 3. Optionen | 200 | ||
| 4. Zinsbegrenzungsverträge | 201 | ||
| a) Zinssatz-Cap, Zinssatz-Floor und Zinssatz-Collar | 201 | ||
| b) Zero-Cost-Collar | 201 | ||
| IV. Sonderfall: Eingebettete Derivate | 204 | ||
| 1. Begriffserklärung | 204 | ||
| 2. Anwendungsfall: strukturierte Darlehen | 204 | ||
| 3. Preisbildung bei Darlehensverträgen | 205 | ||
| 4. Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert | 205 | ||
| V. Fazit | 209 | ||
| G. Der anfängliche negative Marktwert im Gesamtgefüge des Kapitalanlageberatungsrechts | 210 | ||
| I. Einführung | 210 | ||
| II. Aufsichtsrecht | 211 | ||
| 1. § 31d WpHG (§ 70 WpHG n.F.) | 211 | ||
| a) Der anfängliche negative Marktwert als Zuwendung i.S.v. § 31d WpHG | 211 | ||
| b) Gewinnmargen als Zuwendung i.S.v. § 31d WpHG | 211 | ||
| aa) Einkaufsrabatte bei fremdemittierten Finanzprodukten | 211 | ||
| bb) Gewinnmargen bei eigenemittierten Finanzprodukten | 214 | ||
| c) Stellungnahme | 214 | ||
| d) Vertriebsprovisionen in der Form des anfänglichen negativen Marktwerts | 216 | ||
| e) Auswirkungen des 2. FiMaNoG – § 70 WpHG n.F. | 216 | ||
| 2. § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG (§ 63 Abs. 2 WpHG n.F.) | 217 | ||
| 3. § 31 Abs. 4c WpHG (§ 64 Abs. 5, 6 WpHG n.F.) und § 34h GewO | 218 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 218 | ||
| III. Zivilrecht | 219 | ||
| 1. Gewinnmargen, Einkaufsrabatte und Ausgabeaufschläge | 219 | ||
| 2. Rückvergütungen | 222 | ||
| 3. Innenprovisionen | 227 | ||
| 4. Provision in der entgeltlichen Kaufkommission | 228 | ||
| 5. Provision in der unentgeltlichen Kaufkommission | 229 | ||
| 6. Die neue Fallgruppe – Vertriebsprovisionen von Seiten Dritter | 230 | ||
| 7. Terminoptionsrechtsprechung | 231 | ||
| 8. Zwischenergebnis | 232 | ||
| IV. Fazit | 232 | ||
| H. Die Entwicklung der BGH-Rechtsprechung zum anfänglichen negativen Marktwert | 234 | ||
| I. Swap I – Swap II | 234 | ||
| II. Swap I – Swap III | 235 | ||
| III. Swap I – Swap VI | 236 | ||
| IV. Bewertung der Entwicklung | 237 | ||
| V. Ausblick | 238 | ||
| VI. Fazit | 239 | ||
| I. Eigener Vorschlag – Verzicht auf die weitere Verwendung des Begriffs „anfänglicher negativer Marktwert“ | 240 | ||
| J. Schlussbetrachtung | 242 | ||
| Literaturverzeichnis | 246 | ||
| Stichwortverzeichnis | 262 |