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Das Vertrauen des Vorstandsmitglieds auf Rechtsauskünfte

Diekmann, Thomas Philip

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 132

(2019)

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About The Author

Thomas P. Diekmann ist Rechtsanwalt im Münchner Büro der internationalen Wirtschaftssozietät Latham & Watkins. Er berät Unternehmen und Finanzinvestoren bei Fusionen und Übernahmen, Private Equity-Transaktionen und im allgemeinen Gesellschaftsrecht, einschließlich Joint Ventures und Restrukturierungen.

Thomas P. Diekmann studierte Rechtswissenschaften in Münster mit dem Schwerpunkt Steuerrecht und arbeitete vor seiner Zulassung als Rechtsanwalt als wissenschaftlicher Mitarbeiter und Referendar für verschiedene führende internationale Wirtschaftssozietäten in den Bereichen Mergers & Acquisitions, Gesellschaftsrecht und Steuerrecht in Düsseldorf, Köln und New York sowie für die Deutsch-Indische Handelskammer in Delhi. 2018 wurde Thomas P. Diekmann von der Ludwig-Maximilians-Universität promoviert. Das Vorhaben wurde von Herrn Prof. Dr. Hans Christoph Grigoleit betreut.
Thomas P. Diekmann is an associate in the Munich office of the law firm Latham & Watkins. He advises corporations and financial investors on mergers and acquisitions, private equity transactions, and general corporate law, including joint ventures and restructurings.

Thomas P. Diekmann studied law at the University of Münster, focusing on tax law. After that, he worked as law clerk for several leading international law firms in the fields of M&A, Corporate and Tax in Düsseldorf, Cologne and New York as well as for the Indo-German Chamber of Commerce in Delhi. In 2018, he obtained a doctoral degree by the University of Munich. His dissertation was supervised by Prof. Dr. Hans Christoph Grigoleit.

Abstract

»Defense of Reliance on Legal Advice«

The question of the prerequisites under which executive board members of German stock corporations may rely on legal advice is of fundamental and everyday importance to the legal consulting practice. It is therefore all the more critical that these prerequisites as well as the preceding due diligence requirements of executive board members concerning legal judgements and the existence and scope of an obligation to comply with the law are still not clearly set out in case law and the literature. This legal uncertainty leads to excessive caution in practice and, in addition to increased legal consultancy costs, may even lead to refraining from economically advantageous measures.
Applying the dogmatic determinants resulting from the relevant directors' liabilities, Thomas Diekmann pursues a holistic approach in his thesis and develops the due diligence requirements the observance of which justifies the reliance of executive board members on legal advice.
Die Frage nach den Voraussetzungen, unter denen Vorstandsmitglieder berechtigterweise auf Rechtsauskünfte vertrauen dürfen, ist für die Praxis von grundlegender und alltäglicher Bedeutung. Umso kritischer ist es, dass sowohl diese Voraussetzungen als auch die vorgelagerten Fragen im Rahmen der Vorstandshaftung nach den Sorgfaltsanforderungen an die Vermeidung von Rechtsirrtümern und den Bestand und die Reichweite einer Legalitätspflicht des Vorstands in Rechtsprechung und Schrifttum immer noch weitgehend ungeklärt sind. Die vorhandenen Rechtsunsicherheiten verleiten in der Praxis zu übermäßiger Vorsicht und verursachen neben erhöhten Rechtsberatungskosten gegebenenfalls sogar den Verzicht auf wirtschaftlich vorteilhafte Maßnahmen. Thomas Diekmann verfolgt mit seiner Untersuchung einen ganzheitlichen Ansatz und entwickelt ausgehend von den dogmatischen Determinanten des jeweiligen Pflichtenkontexts die Sorgfaltsanforderungen, deren Einhaltung ein Vertrauen von Vorstandsmitgliedern auf Rechtsauskünfte rechtfertigt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Teil 1: Einleitung 13
§ 1 Problemaufriss 13
§ 2 Rechtsauskunft 16
A. Funktion 17
I. Pflichterfüllung 17
II. Haftungsvermeidung 18
B. Gegenstand 20
I. Rechtsanwendung und Rechtsgestaltung 20
II. Aussagegehalt 21
III. Sachverhaltserhebung 23
§ 3 Gang der Untersuchung 23
Teil 2: Allgemeiner Teil 26
§ 4 Sorgfaltsprüfung 26
A. Grundlagen 27
B. Erkennbarkeit 29
C. Vermeidbarkeit 30
§ 5 Verbotsirrtum im allgemeinen Schuldrecht 31
A. Erkennbarkeit 32
I. Veranlassung zur Rechtsprüfung 32
II. Wahrscheinlichkeit des Rechtsverstoßes 32
B. Vermeidbarkeit 34
I. Allgemein 34
II. BGH, Beschl. v. 21.12.1995 – V ZB 4/94 (Wohnungsverwalter) 35
C. Abgrenzung zum Vorsatz 37
§ 6 Vorstandshaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG 38
A. Pflichtverletzung 38
I. Verletzung einer objektiven Verhaltenspflicht 39
II. Die Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG 40
B. Verschulden 40
§ 7 Sorgfaltspflichten 42
A. Allgemeine Sorgfaltspflicht 42
I. Pflichtenbeschreibung 42
II. Pflichtverletzung 43
B. Legalitätspflicht 45
I. Verbot „nützlicher“ Rechtsverstöße 45
II. Interne Legalitätspflicht 47
1. Gegenstand 47
2. Deklaratorischer Charakter 48
3. Pflichtverletzung 49
III. Externe Legalitätspflicht 50
1. Herleitung 51
a) Ausgangslage 51
b) Systematische Auslegung 52
aa) Externe Rechtsbindungen 53
bb) § 396 AktG 55
2. Pflichtverletzung 55
C. Subjektive Sorgfaltspflicht 56
I. Verhältnis von objektiver und subjektiver Pflichtwidrigkeit 56
1. Allgemeine Sorgfaltspflicht und externe Legalitätspflicht 56
2. Interne Legalitätspflicht 57
II. Erlaubtes Risiko 58
§ 8 Entscheidungsspielräume 59
A. Beurteilungsspielraum 60
B. Unternehmerischer Ermessensspielraum 62
I. Unternehmerische Entscheidung 62
II. Angemessenheit der Informationsgrundlage 65
§ 9 Aufgabendelegation 66
A. Zulässigkeit 66
B. Sorgfaltspflichten 68
§ 10 Zusammenfassung der Grundlagen für die Untersuchung 69
Teil 3: Pflichtwidrigkeit und Rechtsirrtümer 72
§ 11 Haftungsrechtlicher Kontext 72
§ 12 Erlaubtes Irrtumsrisiko 73
A. Allgemeine Sorgfaltspflicht 75
B. Legalitätspflicht 76
I. Überschießende Wirkung eines strikten Geltungsvorrangs 77
II. Rechtfertigung eines strikten Geltungsvorrangs 78
1. Externe Legalitätspflicht 79
2. Interne Legalitätspflicht 80
III. Einzelfallabwägung 81
1. Wahrscheinlichkeit des Rechtsverstoßes 81
2. Schadensausmaß 82
3. Beurteilungsspielraum 82
a) Allgemein 83
b) Reduzierung des Beurteilungsspielraums auf null 84
§ 13 Konkretisierung der Sorgfaltsanforderungen 85
A. Ermittlung rechtlicher Risiken 85
I. Erfordernis eines Anfangsverdachts 85
II. Anforderungen an einen Anfangsverdacht 87
III. Sorgfaltspflichten bei Bestehen eines Anfangsverdachts 89
B. Anforderungen an den Rechtsstandpunkt 90
I. Sichere Rechtslage 91
II. Unsichere Rechtslage 91
1. Allgemein 91
2. Herausforderung einer herrschenden Meinung 95
Teil 4: Sorgfaltsanforderungen an den rechtlichen Beratungsprozess 96
§ 14 Dogmatische Grundlagen 96
A. Pflichtenkontext und Verhaltensmaxime 96
B. Aufgabendelegation 97
C. Gefahrenquellen 98
I. Beratungsfehler und mangelhafte Instruktion 98
II. Rechtsunsicherheiten 100
III. Gefälligkeitsauskünfte 100
1. Abgrenzung zum Vorsatz 101
2. Gefahrenfaktoren 102
a) Erfahrungen mit dem Rechtsberater 102
b) Wirtschaftliches Interesse des Rechtsberaters 102
c) Weisungsabhängigkeit und Ergebnisvorgabe 104
d) Wirtschaftliche Bedeutung der Maßnahme 105
§ 15 Anlass für die Einholung von Rechtsauskünften 106
A. Ausgleich fehlender Rechtskenntnisse 106
I. Legalitätspflicht 106
II. Allgemeine Sorgfaltspflicht 107
B. Delegation aus Gründen der Leitungskapazität 108
C. „Pflicht“ zur Delegation 109
§ 16 Die Sorgfaltsanforderungen im Einzelnen 110
A. Vorbemerkung 110
B. Auswahlsorgfalt 111
I. Fachliche Qualifikation 111
1. Erfordernis einer Spezialisierung 112
2. Prüfungspflicht 112
3. Phänomene fachlicher Qualifikation 113
a) Fachanwaltstitel 114
b) Sonstige Selbstdarstellung 115
c) Erfahrungen mit dem Rechtsberater 116
d) Empfehlungen Dritter 116
e) Einfluss der Größe des Unternehmens 117
II. Unabhängigkeit 117
1. Erfahrungen mit dem Rechtsberater 118
2. Wirtschaftliche Abhängigkeit 119
3. Vorbefassung mit dem Auskunftsgegenstand 120
a) Abstrakte Gefahr der Befangenheit 120
b) Auswirkungen auf die Auswahlsorgfalt 121
C. Einweisungssorgfalt 123
I. Auftragserteilung 123
II. Informationsverantwortung 124
1. Ermittlung des relevanten Sachverhalts 124
a) Erkennbarkeit von Informationsdefiziten bei erfolgter Aufklärung 125
b) Erkennbarkeit von Informationsdefiziten bei unterbliebener Aufklärung 125
2. Sachverhaltserhebung 128
D. Plausibilitätskontrolle 129
I. Allgemeines 129
1. Voraussetzungen einer Prüfungspflicht 129
2. „Plausibilität“ 130
3. Sorgfaltsmaßstab 132
II. Überprüfung des Rechtsstandpunkts des Beraters 134
1. Gefahr von Beratungsfehlern 134
2. Gefahr aufgrund von Rechtsunsicherheiten 135
a) Risikodarstellung 136
b) Umgang mit Rechtsunsicherheiten 137
3. Gefahr einer Gefälligkeitsauskunft 141
a) Vollständigkeit und Richtigkeit der Risikodarstellung 141
b) Verbleibendes Risiko 142
c) Sorgfaltsvorkehrungen 143
aa) Gutachterliche Darstellung der Rechtslage 143
bb) Qualitative Bewertung des Rechtsstandpunkts 144
4. Wirtschaftliche Risiken 146
5. Gesamtbetrachtung 146
III. Überprüfung des zugrunde liegenden Sachverhalts 148
1. Offenkundige Informationsdefizite 148
2. Prüfungspflicht 149
a) Vollständige und zutreffende Informationsgrundlage 149
b) Ordnungsgemäße Informationsverwertung 149
IV. Form der Rechtsauskunft 150
V. Einholen eines Zweitgutachtens 151
VI. Delegation der Plausibilitätskontrolle 154
Teil 5: Zusammenfassung der Ergebnisse 156
Literaturverzeichnis 160
Stichwortverzeichnis 167