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Sekker, V. (2019). Bankenaufsicht und Kapitalgesellschaftsrecht. Anforderungen an Organmitglieder von in der Finanzbranche tätigen Kapitalgesellschaften und deren Haftung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55772-1
Sekker, Vanessa. Bankenaufsicht und Kapitalgesellschaftsrecht: Anforderungen an Organmitglieder von in der Finanzbranche tätigen Kapitalgesellschaften und deren Haftung. Duncker & Humblot, 2019. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55772-1
Sekker, V (2019): Bankenaufsicht und Kapitalgesellschaftsrecht: Anforderungen an Organmitglieder von in der Finanzbranche tätigen Kapitalgesellschaften und deren Haftung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55772-1
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Bankenaufsicht und Kapitalgesellschaftsrecht
Anforderungen an Organmitglieder von in der Finanzbranche tätigen Kapitalgesellschaften und deren Haftung
Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 146
(2019)
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About The Author
Vanessa Sekker studierte Rechtswissenschaften an der Philipps-Universität Marburg. Nach Abschluss der Ersten Juristischen Prüfung 2013 arbeitete sie promotionsbegleitend als wissenschaftliche Mitarbeiterin zunächst an der Philipps-Universität Marburg und sodann in einer Rechtsanwaltskanzlei im Handels- und Gesellschaftsrecht. Von 2017 bis 2019 absolvierte sie ihr Referendariat am Oberlandesgericht in Frankfurt am Main mit Stationen bei der Europäischen Zentralbank und einer führenden internationalen Wirtschaftssozietät.Abstract
Das Bankenaufsichtsrecht stellt ein Rechtsgebiet dar, das zwischen europäischer Neuordnung und nationaler Tradition, praktischer Genese und rechtstheoretischer Dogmatik sowie dem Aufsichtsrecht als öffentlich-rechtliche Materie und dem zivilrechtlichen Gesellschaftsrecht steht. Diese Vielschichtigkeit wie auch die durch die Finanzkrise verstärkte Schnelllebigkeit des Bankenaufsichtsrechts stellt Marktteilnehmer, Behörden, Wissenschaft und Rechtsprechung vor Herausforderungen und führt zuweilen zu Rechtsunsicherheit.Die Autorin gibt einen instruktiven Überblick über die gegenwärtigen Anforderungen an in der Finanzbranche tätigen Organwalter und untersucht deren Auswirkungen auf die Organhaftung. Infolge der schrittweisen Verschärfung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Institute und Organmitglieder nach der Finanzkrise ist dabei die Beeinflussung des Gesellschaftsrechts durch die europäisierten aufsichtsrechtlichen Bestimmungen inklusive der untergesetzlichen Regelungen von besonderem Interesse.»Banking Supervision and Corporate Law. Regulatory Requirements for Board Members and their Impact on the Board’s Liability«The thesis provides an instructive overview of the current requirements for board members under banking supervisory law and assesses their effect on the liability of board members under corporate law. Because of the enhancement and tightening of regulatory standards based on European regulatory developments after the financial crisis the focus is on how these provisions including soft law can affect the corporate law framework.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Danksagung und Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Abbildungsverzeichnis | 15 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 16 | ||
| Einleitung | 19 | ||
| I. Gegenstand und Ziel der vorliegenden Arbeit | 19 | ||
| 1. Veranschaulichung des Aufsichtsumfelds in der Finanzbranche | 19 | ||
| 2. Überblick über die Anforderungen an die Organmitglieder sowie deren Bedeutung für die Organhaftung | 20 | ||
| 3. Die Verknüpfung von Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht | 22 | ||
| II. Gang der Untersuchung | 23 | ||
| Teil 1: Das Aufsichtsrecht in Deutschland, der Europäischen Union und der Welt | 25 | ||
| A. Grundlegendes zum Aufsichtsrecht | 25 | ||
| I. Wirtschaftsaufsicht in Deutschland | 25 | ||
| 1. Allgemeine und branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht | 25 | ||
| 2. Relevante Bereiche des Aufsichtsrechts und Begriffsbestimmungen | 26 | ||
| II. Reformierung des nationalen und internationalen Aufsichtsrechts | 27 | ||
| 1. Gründe für die Reformierung – Ursachen der Finanzkrise | 27 | ||
| 2. Von der mikroprudentiellen zur makroprudentiellen Aufsicht | 30 | ||
| 3. Qualitative Bankenaufsicht und prinzipienorientierte Regulierung | 31 | ||
| 4. Verstärkte Regulierung | 32 | ||
| a) Corporate Governance – Begriff und Bedeutung | 33 | ||
| b) Besonderheiten der Corporate Governance im Bankensektor | 36 | ||
| c) Regulierungsfokus nach der Finanzkrise und Diskussionsschwerpunkte | 38 | ||
| aa) Risikomanagement und Compliance | 38 | ||
| bb) Qualifikation und Arbeitspraxis der institutsinternen Überwachung | 38 | ||
| cc) Anreizmechanismen | 39 | ||
| III. Aufbau und Organisation der Finanzmarktaufsicht in Deutschland und Europa | 40 | ||
| 1. Der Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht | 40 | ||
| 2. Das Europäische Finanzaufsichtssystem (European System of Financial Supervision, ESFS) | 41 | ||
| a) Die Europäischen Aufsichtsbehörden (European Supervisory Authorities, ESA) | 42 | ||
| b) Der Gemeinsame Ausschuss der Europäischen Aufsichtsbehörden (Joint Committee) | 44 | ||
| c) Der Europäische Ausschuss für Systemrisiken (European Systemic Risk Board, ESRB) | 44 | ||
| aa) Konzeption und Rechtsgrundlage | 45 | ||
| bb) Organisation | 46 | ||
| cc) Aufgaben und Befugnisse | 48 | ||
| dd) Bisherige Veröffentlichungen und deren Relevanz für die vorliegende Untersuchung | 49 | ||
| d) Die Finanzaufsicht in Deutschland | 50 | ||
| 3. Die Rolle der EZB | 51 | ||
| IV. Zusammenfassung | 53 | ||
| B. Die Rechtsquellen des Bankenaufsichtsrechts | 54 | ||
| I. Die Besonderheiten der aufsichtsrechtlichen Regulierung und ihrer Einordnung in das bestehende Rechtssystem | 54 | ||
| II. Verlautbarungen des Baseler Ausschusses | 55 | ||
| III. Europäisches Regelungsumfeld | 56 | ||
| 1. Capital Requirements Regulation (CRR) | 57 | ||
| 2. Capital Requirements Directive (CRD IV) | 58 | ||
| 3. Delegierte Rechtsakte und Durchführungsregelungen | 59 | ||
| 4. Verlautbarungen der Europäischen Aufsichtsbehörden | 59 | ||
| a) Einordnung von ESA-Leitlinien in das System der Rechtsquellen und Verbindlichkeit | 60 | ||
| b) Relevante Leitlinien der European Banking Authority | 63 | ||
| IV. Die Rechtsquellen des deutschen Aufsichtsrechts | 64 | ||
| 1. Gesetzliche Regelungen | 64 | ||
| a) Kreditwesengesetz | 64 | ||
| aa) Entwicklung seit der Finanzkrise | 64 | ||
| bb) Institutioneller Anwendungsbereich des KWG | 66 | ||
| cc) Personeller Anwendungsbereich der §§ 25a ff. KWG – Ausnahme von Zweigstellenleitern von Unternehmen mit Sitz im europäischen Ausland | 67 | ||
| b) Wertpapierhandelsgesetz | 68 | ||
| c) Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz | 69 | ||
| d) Kapitalanlagegesetzbuch | 70 | ||
| e) Versicherungsaufsichtsgesetz | 71 | ||
| 2. Verlautbarungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht | 72 | ||
| a) Rechtsnatur von Verlautbarungen der BaFin am Beispiel der MaRisk | 72 | ||
| aa) Die MaRisk als Rechtsverordnung | 73 | ||
| bb) Die MaRisk als Verwaltungsvorschriften | 74 | ||
| (1) Grundlagen betreffend Verwaltungsvorschriften | 74 | ||
| (a) Merkmale von Verwaltungsvorschriften | 74 | ||
| (b) Verwaltungsvorschriften als Außenrecht | 74 | ||
| (2) Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften | 76 | ||
| (3) Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften | 76 | ||
| (a) Hintergrund und Entstehungsgeschichte | 76 | ||
| (b) Voraussetzungen und Anforderungen | 78 | ||
| (c) Wirkungen | 80 | ||
| (4) Typisierung der MaRisk | 81 | ||
| (a) Wortlaut | 81 | ||
| (b) Beteiligung der (Fach-)Öffentlichkeit am Erlassverfahren | 82 | ||
| (c) Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage | 83 | ||
| (d) Bestehen und Umfang eines Beurteilungsspielraumes | 83 | ||
| (e) Zusammenfassende Kritik an der Qualifizierung als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift | 85 | ||
| (f) Ergebnis: MaRisk als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift | 87 | ||
| b) Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) | 88 | ||
| aa) Einfügung einer Verordnungsermächtigung in das KWG | 88 | ||
| bb) Anwenderkreis | 89 | ||
| c) Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31ff. WpHG a.F. | 89 | ||
| aa) Rechtsnatur | 90 | ||
| bb) Anwenderkreis | 90 | ||
| d) Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB | 90 | ||
| e) Merkblatt zur Kontrolle der Mitglieder von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB | 91 | ||
| V. Fazit | 92 | ||
| Teil 2: Ausgangslage und gesellschaftsrechtliche Grundlagen | 94 | ||
| A. Institute und ihre Rechtsformen | 94 | ||
| I. Banken in der Form einer Genossenschaft | 94 | ||
| II. Die deutsche Bankenlandschaft und Kapitalgesellschaften | 97 | ||
| III. Die Rolle von Personengesellschaften in der Bankenbranche | 99 | ||
| B. Gesellschaftsrechtliche Grundlagen | 102 | ||
| I. Überblick über die Regelungen und die Organhaftung im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht | 102 | ||
| 1. Regelungen hinsichtlich Pflichten und Anforderungen an die Organmitglieder | 102 | ||
| 2. Haftungsgrundlagen im Überblick | 104 | ||
| a) Haftungsgrundlagen im Aufsichtsrecht | 104 | ||
| b) Gesellschaftsrechtliche Haftungsgrundlagen | 105 | ||
| c) Zivilrechtliche Haftungsgrundlagen | 106 | ||
| 3. Fazit | 107 | ||
| II. Aktienrechtliche Grundlagen zur Organhaftung | 108 | ||
| 1. Vorstandshaftung gem. § 93 Abs. 2 AktG | 108 | ||
| a) Haftungsvoraussetzungen | 108 | ||
| b) Der allgemeine aktienrechtliche Pflichtenkatalog | 110 | ||
| aa) Sorgfaltspflicht | 111 | ||
| bb) Loyalitätspflicht | 114 | ||
| c) Die deutsche business judgement rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG | 115 | ||
| aa) Unternehmerische Entscheidung | 115 | ||
| bb) Auf Grundlage angemessener Information | 116 | ||
| cc) Zum Wohle der Gesellschaft | 116 | ||
| 2. Die Haftung des Aufsichtsrats gem. §§ 116 S. 1, 93 Abs. 2 AktG | 117 | ||
| a) Die business judgement rule und der Bezugspunkt der Pflichtverletzung | 117 | ||
| b) Die Verfolgung von Gesellschaftsansprüchen gegen den Vorstand | 118 | ||
| c) Sonstige Voraussetzungen | 119 | ||
| d) Besonderheiten bei der Wahrnehmung eines Aufsichtsratsmandats | 120 | ||
| Teil 3: Anforderungen an die Unternehmensführung von in der Finanzbranche tätigen Kapitalgesellschaften | 121 | ||
| A. Persönliche und fachliche Anforderungen an die Geschäftsleiter | 121 | ||
| I. Aktienrechtliche Vorgaben | 122 | ||
| II. Aufsichtsrechtliche Anforderungen | 124 | ||
| 1. Fachliche Eignung | 125 | ||
| a) Theoretische Kenntnisse | 126 | ||
| b) Praktische Kenntnisse | 126 | ||
| aa) Allgemeines | 126 | ||
| bb) Spezialkenntnisse der Geschäftsleiter eines Kreditinstituts im Kreditgeschäft | 131 | ||
| cc) Erlangung der Kenntnisse durch Tätigkeit in einem Aufsichtsorgan | 135 | ||
| dd) Inlandsbezug der praktischen Kenntnisse | 136 | ||
| (1) Das Erfordernis der Sprachkenntnisse | 137 | ||
| (2) Das Verlangen nach einer inlandsbezogenen Tätigkeit | 138 | ||
| ee) Erfahrungen durch finanznahe Tätigkeit in einer nicht beaufsichtigten Branche | 139 | ||
| c) Leitungserfahrung | 141 | ||
| d) Die Eignungsvermutung des § 25c Abs. 1 S. 3 KWG | 144 | ||
| e) Aufrechterhaltung der fachlichen Eignung | 146 | ||
| 2. Zuverlässigkeit | 147 | ||
| 3. Zeitlicher Umfang der Aufgabenwahrnehmung | 150 | ||
| a) Der Begriff der ausreichenden Zeit | 150 | ||
| b) Mandatsbegrenzungen | 150 | ||
| aa) Interner Anwendungsbereich | 151 | ||
| bb) Überblick über die Ausschlussgründe für CRR-Institute erheblicher Bedeutung | 151 | ||
| 4. Europäische Harmonisierung: Gemeinsame Leitlinien der EBA und der ESMA | 152 | ||
| III. Die gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter bei Mängeln im Rahmen der persönlichen Voraussetzungen des Aufsichtsrechts | 155 | ||
| 1. Dogmatische Einordnung: § 25c Abs. 1, 2 KWG als aufsichtsrechtliche Konkretisierung der aktienrechtlichen Pflichten? | 155 | ||
| 2. Beginn der Haftung | 156 | ||
| 3. Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung auf der Ebene europäischer Vorschriften – Missachtung der europäischen Leitlinien | 157 | ||
| 4. Fehlen der fachlichen Eignung | 158 | ||
| a) Die fehlende fachliche Eignung als Haftungsgrund | 158 | ||
| b) Bedeutung der mangelnden fachlichen Eignung bei anderen Haftungsgründen | 161 | ||
| aa) Beurteilung des Verschuldens bei anfänglichem Fehlen fachlicher Eignung oder mangelnder Fortbildung | 162 | ||
| bb) Fehlende fachliche Eignung und unternehmerische Entscheidungen | 164 | ||
| 5. Vernachlässigung des Amtes – mangelnde zeitliche Verfügbarkeit | 165 | ||
| a) Vorüberlegungen | 165 | ||
| b) Haftung bei Verstößen gegen Mandatsbegrenzungen | 166 | ||
| 6. Bedeutung des behördlichen Handelns der BaFin für die Vorstandshaftung | 166 | ||
| a) Maßgebliche Eingriffsbefugnisse der BaFin | 167 | ||
| b) Auswirkungen auf die Geschäftsleiterhaftung | 168 | ||
| IV. Fazit | 170 | ||
| B. Organisatorische Pflichten und Vorstandshaftung | 171 | ||
| I. Bestimmung der Begriffe „Compliance“ sowie „Risikomanagement“ und deren Abgrenzung | 171 | ||
| II. Risikomanagement | 175 | ||
| 1. Aktienrechtliche Pflichten im Hinblick auf das Risikomanagement | 175 | ||
| 2. Aufsichtsrechtliche Regelungen zum Risikomanagement | 177 | ||
| a) Europäische Grundlagen – Internal Capital Adequacy Assessment Process, ICAAP | 178 | ||
| b) Allgemeine Anforderungen an das Risikomanagement | 179 | ||
| aa) Grundkonzeption von § 25a KWG | 179 | ||
| bb) Anforderungen an das Risikomanagement | 181 | ||
| (1) Der Kreislauf des Risikomanagements | 182 | ||
| (2) Geschäfts- und Risikostrategien | 183 | ||
| (a) Allgemeine Anforderungen auf Grundlage von § 25a Abs. 1 S. 3 Hs. 2 Nr. 1 KWG | 183 | ||
| (b) Spezifizierung der Vorgaben nach § 25c Abs. 3 Nr. 3 und Abs. 4a Nr. 1 KWG | 185 | ||
| (3) Risikoaufdeckung und deren Erfassung | 185 | ||
| (a) Risikoarten und deren Bewertung | 185 | ||
| (b) Ermittlung und Sicherstellung der Risikotragfähigkeit | 186 | ||
| (4) Risikosteuerung durch das interne Kontrollsystem | 188 | ||
| (a) Aufbau- und Ablauforganisation | 188 | ||
| (b) Die Einrichtung einer Risikocontrolling-Funktion | 189 | ||
| (c) Die Steuerung der Risiken | 190 | ||
| (5) Überwachung durch die interne Revision | 190 | ||
| c) Ressourcenausstattung | 191 | ||
| d) Interne Grundsätze einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung | 192 | ||
| e) Gewährleistung einer angemessenen und transparenten Unternehmensstruktur | 193 | ||
| f) Berichtswesen, § 25c Abs. 4a Nr. 3 lit. d, e, g KWG | 194 | ||
| g) Sonstige Anforderungen nach dem KWG | 195 | ||
| III. Compliance | 196 | ||
| 1. Die aktienrechtliche Compliance | 196 | ||
| a) Die Compliance als Vorstandspflicht | 196 | ||
| b) Konkretisierung des Pflichtenrahmens | 197 | ||
| 2. Die aufsichtsrechtliche Compliance-Funktion nach § 25a Abs. 1 S. 1, S. 3 Hs. 2 Nr. 3 lit. c) KWG | 199 | ||
| IV. Geschäftsleiterhaftung im Bereich der Risikomanagement- und Compliance-Organisation | 201 | ||
| 1. Verhältnis der §§ 25a, 25c KWG zum Aktienrecht | 201 | ||
| 2. Risikomanagement und Compliance unter dem Blickwinkel der Business Judgement Rule | 203 | ||
| a) Die Implementierung eines Risikomanagementsystems als Pflichtaufgabe | 203 | ||
| b) Die Eingehung bestandsgefährdender Risiken | 204 | ||
| 3. Auswirkungen der BaFin-Rundschreiben auf die Vorstandshaftung | 206 | ||
| a) Verstöße gegen die MaRisk und Ausschluss der business judgement rule | 206 | ||
| b) Die Einhaltung der MaRisk als originäre Vorstandspflicht | 206 | ||
| c) Regelungen der MaRisk als Sorgfaltsmaßstab | 207 | ||
| d) Einhaltung der MaRisk zur Haftungsvermeidung – „safe harbour“ durch Einhaltung der MaRisk | 209 | ||
| e) „Faktische“ Außenwirkung? – Kritik an der aktuellen Lage | 211 | ||
| f) Aussicht: Änderung der Rechtslage durch Erlass einer Rechtsverordnung gem. § 25a Abs. 4 KWG? | 212 | ||
| 4. Der verschuldensausschließende Rechtsirrtum und Entscheidungen unter rechtlicher Unsicherheit | 213 | ||
| a) Verschuldensausschließender Rechtsirrtum bei der Einholung (rechtlichen) Rates | 213 | ||
| b) Entscheidung bei unklarer Rechtslage | 216 | ||
| 5. Entlastung durch Geschäftsverteilung | 220 | ||
| a) Ressortaufteilung innerhalb des Vorstands | 220 | ||
| b) Vertikale Delegation | 221 | ||
| 6. Die Haftung der Vorstands für Unternehmensgeldbußen | 222 | ||
| a) Sanktionsbefugnisse der BaFin | 222 | ||
| b) Das Bußgeld als ersatzfähiger Schaden und Vorteilsausgleichung | 224 | ||
| C. Zusammenfassende Würdigung | 226 | ||
| Teil 4: Vorgaben für die Mitglieder des Aufsichts- bzw. Verwaltungsorgans eines Finanzinstituts | 228 | ||
| A. Vorüberlegung: Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats mit entsprechenden Kompetenzen durch die aufsichtsrechtlichen Vorgaben? | 228 | ||
| B. Persönliche Anforderungen an die Mitglieder des Aufsichtsorgans | 228 | ||
| I. Persönliche Vorgaben im Aktienrecht | 228 | ||
| II. Aufsichtsrechtliche Vorgaben gem. § 25d Abs. 1–3 KWG | 230 | ||
| 1. Anforderungen gem. § 25d Abs. 1 und 2 KWG | 231 | ||
| a) Allgemeines | 231 | ||
| b) Anderer Maßstab für kommunale Aufsichtsräte und/oder Arbeitnehmervertreter? | 232 | ||
| 2. Zuverlässigkeit, ausreichender Zeitaufwand und Ausschlussgründe | 234 | ||
| C. Anforderungen an die Aufsichtstätigkeit hinsichtlich der Unternehmensorganisation | 235 | ||
| I. Aktienrechtlicher Rahmen | 235 | ||
| II. Aufsichtsrechtliche Anforderungen | 235 | ||
| D. Aufsichtsratshaftung | 237 | ||
| I. Praktische Bedeutung und Ableitung der Aufsichtsratshaftung von der Aufgabenwahrnehmung des Vorstands | 237 | ||
| II. Haftung des Aufsichtsrats im Rahmen der Vertretung der Gesellschaft | 239 | ||
| 1. Haftung bei Personalentscheidungen | 239 | ||
| 2. Verantwortlichkeit bei der Durchsetzung von Ersatzansprüchen: Ermessen bei der Entscheidung der Anspruchsdurchsetzung? | 241 | ||
| III. Die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrates für mangelnde Sachkunde bei Bestellung | 243 | ||
| IV. Bußgeld als Schaden | 244 | ||
| E. Fazit | 245 | ||
| Teil 5: Zusammenfassende Betrachtung | 246 | ||
| A. Die Probleme der prinzipienorientierten Regulierung | 246 | ||
| B. Die aufsichtsrechtliche Matrix im Gegensatz zur Praxis – mehr Vorgaben und mehr Haftung? | 247 | ||
| C. Ausblick | 249 | ||
| D. Thesenförmige Zusammenfassung | 249 | ||
| Literaturverzeichnis | 254 | ||
| Stichwortverzeichnis | 267 |