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Bankenaufsicht und Kapitalgesellschaftsrecht

Anforderungen an Organmitglieder von in der Finanzbranche tätigen Kapitalgesellschaften und deren Haftung

Sekker, Vanessa

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 146

(2019)

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About The Author

Vanessa Sekker studierte Rechtswissenschaften an der Philipps-Universität Marburg. Nach Abschluss der Ersten Juristischen Prüfung 2013 arbeitete sie promotionsbegleitend als wissenschaftliche Mitarbeiterin zunächst an der Philipps-Universität Marburg und sodann in einer Rechtsanwaltskanzlei im Handels- und Gesellschaftsrecht. Von 2017 bis 2019 absolvierte sie ihr Referendariat am Oberlandesgericht in Frankfurt am Main mit Stationen bei der Europäischen Zentralbank und einer führenden internationalen Wirtschaftssozietät. Vanessa Sekker studied Law at the Philipps-University Marburg. After her first state examination she worked as a research assistant at the Philipps-University Marburg and with a corporate practice group of a German law firm in Frankfurt. In 2019 she completed her legal clerkship at the higher regional court in Frankfurt. During her Legal clerkship she worked, inter alia, for the European Central Bank as well as a leading international law firm.

Abstract

Das Bankenaufsichtsrecht stellt ein Rechtsgebiet dar, das zwischen europäischer Neuordnung und nationaler Tradition, praktischer Genese und rechtstheoretischer Dogmatik sowie dem Aufsichtsrecht als öffentlich-rechtliche Materie und dem zivilrechtlichen Gesellschaftsrecht steht. Diese Vielschichtigkeit wie auch die durch die Finanzkrise verstärkte Schnelllebigkeit des Bankenaufsichtsrechts stellt Marktteilnehmer, Behörden, Wissenschaft und Rechtsprechung vor Herausforderungen und führt zuweilen zu Rechtsunsicherheit.

Die Autorin gibt einen instruktiven Überblick über die gegenwärtigen Anforderungen an in der Finanzbranche tätigen Organwalter und untersucht deren Auswirkungen auf die Organhaftung. Infolge der schrittweisen Verschärfung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Institute und Organmitglieder nach der Finanzkrise ist dabei die Beeinflussung des Gesellschaftsrechts durch die europäisierten aufsichtsrechtlichen Bestimmungen inklusive der untergesetzlichen Regelungen von besonderem Interesse.
»Banking Supervision and Corporate Law. Regulatory Requirements for Board Members and their Impact on the Board’s Liability«

The thesis provides an instructive overview of the current requirements for board members under banking supervisory law and assesses their effect on the liability of board members under corporate law. Because of the enhancement and tightening of regulatory standards based on European regulatory developments after the financial crisis the focus is on how these provisions including soft law can affect the corporate law framework.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Danksagung und Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abbildungsverzeichnis 15
Abkürzungsverzeichnis 16
Einleitung 19
I. Gegenstand und Ziel der vorliegenden Arbeit 19
1. Veranschaulichung des Aufsichtsumfelds in der Finanzbranche 19
2. Überblick über die Anforderungen an die Organmitglieder sowie deren Bedeutung für die Organhaftung 20
3. Die Verknüpfung von Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht 22
II. Gang der Untersuchung 23
Teil 1: Das Aufsichtsrecht in Deutschland, der Europäischen Union und der Welt 25
A. Grundlegendes zum Aufsichtsrecht 25
I. Wirtschaftsaufsicht in Deutschland 25
1. Allgemeine und branchenspezifische Wirtschaftsaufsicht 25
2. Relevante Bereiche des Aufsichtsrechts und Begriffsbestimmungen 26
II. Reformierung des nationalen und internationalen Aufsichtsrechts 27
1. Gründe für die Reformierung – Ursachen der Finanzkrise 27
2. Von der mikroprudentiellen zur makroprudentiellen Aufsicht 30
3. Qualitative Bankenaufsicht und prinzipienorientierte Regulierung 31
4. Verstärkte Regulierung 32
a) Corporate Governance – Begriff und Bedeutung 33
b) Besonderheiten der Corporate Governance im Bankensektor 36
c) Regulierungsfokus nach der Finanzkrise und Diskussionsschwerpunkte 38
aa) Risikomanagement und Compliance 38
bb) Qualifikation und Arbeitspraxis der institutsinternen Überwachung 38
cc) Anreizmechanismen 39
III. Aufbau und Organisation der Finanzmarktaufsicht in Deutschland und Europa 40
1. Der Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht 40
2. Das Europäische Finanzaufsichtssystem (European System of Financial Supervision, ESFS) 41
a) Die Europäischen Aufsichtsbehörden (European Supervisory Authorities, ESA) 42
b) Der Gemeinsame Ausschuss der Europäischen Aufsichtsbehörden (Joint Committee) 44
c) Der Europäische Ausschuss für Systemrisiken (European Systemic Risk Board, ESRB) 44
aa) Konzeption und Rechtsgrundlage 45
bb) Organisation 46
cc) Aufgaben und Befugnisse 48
dd) Bisherige Veröffentlichungen und deren Relevanz für die vorliegende Untersuchung 49
d) Die Finanzaufsicht in Deutschland 50
3. Die Rolle der EZB 51
IV. Zusammenfassung 53
B. Die Rechtsquellen des Bankenaufsichtsrechts 54
I. Die Besonderheiten der aufsichtsrechtlichen Regulierung und ihrer Einordnung in das bestehende Rechtssystem 54
II. Verlautbarungen des Baseler Ausschusses 55
III. Europäisches Regelungsumfeld 56
1. Capital Requirements Regulation (CRR) 57
2. Capital Requirements Directive (CRD IV) 58
3. Delegierte Rechtsakte und Durchführungsregelungen 59
4. Verlautbarungen der Europäischen Aufsichtsbehörden 59
a) Einordnung von ESA-Leitlinien in das System der Rechtsquellen und Verbindlichkeit 60
b) Relevante Leitlinien der European Banking Authority 63
IV. Die Rechtsquellen des deutschen Aufsichtsrechts 64
1. Gesetzliche Regelungen 64
a) Kreditwesengesetz 64
aa) Entwicklung seit der Finanzkrise 64
bb) Institutioneller Anwendungsbereich des KWG 66
cc) Personeller Anwendungsbereich der §§ 25a ff. KWG – Ausnahme von Zweigstellenleitern von Unternehmen mit Sitz im europäischen Ausland 67
b) Wertpapierhandelsgesetz 68
c) Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz 69
d) Kapitalanlagegesetzbuch 70
e) Versicherungsaufsichtsgesetz 71
2. Verlautbarungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht 72
a) Rechtsnatur von Verlautbarungen der BaFin am Beispiel der MaRisk 72
aa) Die MaRisk als Rechtsverordnung 73
bb) Die MaRisk als Verwaltungsvorschriften 74
(1) Grundlagen betreffend Verwaltungsvorschriften 74
(a) Merkmale von Verwaltungsvorschriften 74
(b) Verwaltungsvorschriften als Außenrecht 74
(2) Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften 76
(3) Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften 76
(a) Hintergrund und Entstehungsgeschichte 76
(b) Voraussetzungen und Anforderungen 78
(c) Wirkungen 80
(4) Typisierung der MaRisk 81
(a) Wortlaut 81
(b) Beteiligung der (Fach-)‌Öffentlichkeit am Erlassverfahren 82
(c) Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage 83
(d) Bestehen und Umfang eines Beurteilungsspielraumes 83
(e) Zusammenfassende Kritik an der Qualifizierung als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift 85
(f) Ergebnis: MaRisk als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift 87
b) Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) 88
aa) Einfügung einer Verordnungsermächtigung in das KWG 88
bb) Anwenderkreis 89
c) Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-‍, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31ff. WpHG a.F. 89
aa) Rechtsnatur 90
bb) Anwenderkreis 90
d) Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB 90
e) Merkblatt zur Kontrolle der Mitglieder von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB 91
V. Fazit 92
Teil 2: Ausgangslage und gesellschaftsrechtliche Grundlagen 94
A. Institute und ihre Rechtsformen 94
I. Banken in der Form einer Genossenschaft 94
II. Die deutsche Bankenlandschaft und Kapitalgesellschaften 97
III. Die Rolle von Personengesellschaften in der Bankenbranche 99
B. Gesellschaftsrechtliche Grundlagen 102
I. Überblick über die Regelungen und die Organhaftung im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht 102
1. Regelungen hinsichtlich Pflichten und Anforderungen an die Organmitglieder 102
2. Haftungsgrundlagen im Überblick 104
a) Haftungsgrundlagen im Aufsichtsrecht 104
b) Gesellschaftsrechtliche Haftungsgrundlagen 105
c) Zivilrechtliche Haftungsgrundlagen 106
3. Fazit 107
II. Aktienrechtliche Grundlagen zur Organhaftung 108
1. Vorstandshaftung gem. § 93 Abs. 2 AktG 108
a) Haftungsvoraussetzungen 108
b) Der allgemeine aktienrechtliche Pflichtenkatalog 110
aa) Sorgfaltspflicht 111
bb) Loyalitätspflicht 114
c) Die deutsche business judgement rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG 115
aa) Unternehmerische Entscheidung 115
bb) Auf Grundlage angemessener Information 116
cc) Zum Wohle der Gesellschaft 116
2. Die Haftung des Aufsichtsrats gem. §§ 116 S. 1, 93 Abs. 2 AktG 117
a) Die business judgement rule und der Bezugspunkt der Pflichtverletzung 117
b) Die Verfolgung von Gesellschaftsansprüchen gegen den Vorstand 118
c) Sonstige Voraussetzungen 119
d) Besonderheiten bei der Wahrnehmung eines Aufsichtsratsmandats 120
Teil 3: Anforderungen an die Unternehmensführung von in der Finanzbranche tätigen Kapitalgesellschaften 121
A. Persönliche und fachliche Anforderungen an die Geschäftsleiter 121
I. Aktienrechtliche Vorgaben 122
II. Aufsichtsrechtliche Anforderungen 124
1. Fachliche Eignung 125
a) Theoretische Kenntnisse 126
b) Praktische Kenntnisse 126
aa) Allgemeines 126
bb) Spezialkenntnisse der Geschäftsleiter eines Kreditinstituts im Kreditgeschäft 131
cc) Erlangung der Kenntnisse durch Tätigkeit in einem Aufsichtsorgan 135
dd) Inlandsbezug der praktischen Kenntnisse 136
(1) Das Erfordernis der Sprachkenntnisse 137
(2) Das Verlangen nach einer inlandsbezogenen Tätigkeit 138
ee) Erfahrungen durch finanznahe Tätigkeit in einer nicht beaufsichtigten Branche 139
c) Leitungserfahrung 141
d) Die Eignungsvermutung des § 25c Abs. 1 S. 3 KWG 144
e) Aufrechterhaltung der fachlichen Eignung 146
2. Zuverlässigkeit 147
3. Zeitlicher Umfang der Aufgabenwahrnehmung 150
a) Der Begriff der ausreichenden Zeit 150
b) Mandatsbegrenzungen 150
aa) Interner Anwendungsbereich 151
bb) Überblick über die Ausschlussgründe für CRR-Institute erheblicher Bedeutung 151
4. Europäische Harmonisierung: Gemeinsame Leitlinien der EBA und der ESMA 152
III. Die gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter bei Mängeln im Rahmen der persönlichen Voraussetzungen des Aufsichtsrechts 155
1. Dogmatische Einordnung: § 25c Abs. 1, 2 KWG als aufsichtsrechtliche Konkretisierung der aktienrechtlichen Pflichten? 155
2. Beginn der Haftung 156
3. Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung auf der Ebene europäischer Vorschriften – Missachtung der europäischen Leitlinien 157
4. Fehlen der fachlichen Eignung 158
a) Die fehlende fachliche Eignung als Haftungsgrund 158
b) Bedeutung der mangelnden fachlichen Eignung bei anderen Haftungsgründen 161
aa) Beurteilung des Verschuldens bei anfänglichem Fehlen fachlicher Eignung oder mangelnder Fortbildung 162
bb) Fehlende fachliche Eignung und unternehmerische Entscheidungen 164
5. Vernachlässigung des Amtes – mangelnde zeitliche Verfügbarkeit 165
a) Vorüberlegungen 165
b) Haftung bei Verstößen gegen Mandatsbegrenzungen 166
6. Bedeutung des behördlichen Handelns der BaFin für die Vorstandshaftung 166
a) Maßgebliche Eingriffsbefugnisse der BaFin 167
b) Auswirkungen auf die Geschäftsleiterhaftung 168
IV. Fazit 170
B. Organisatorische Pflichten und Vorstandshaftung 171
I. Bestimmung der Begriffe „Compliance“ sowie „Risikomanagement“ und deren Abgrenzung 171
II. Risikomanagement 175
1. Aktienrechtliche Pflichten im Hinblick auf das Risikomanagement 175
2. Aufsichtsrechtliche Regelungen zum Risikomanagement 177
a) Europäische Grundlagen – Internal Capital Adequacy Assessment Process, ICAAP 178
b) Allgemeine Anforderungen an das Risikomanagement 179
aa) Grundkonzeption von § 25a KWG 179
bb) Anforderungen an das Risikomanagement 181
(1) Der Kreislauf des Risikomanagements 182
(2) Geschäfts- und Risikostrategien 183
(a) Allgemeine Anforderungen auf Grundlage von § 25a Abs. 1 S. 3 Hs. 2 Nr. 1 KWG 183
(b) Spezifizierung der Vorgaben nach § 25c Abs. 3 Nr. 3 und Abs. 4a Nr. 1 KWG 185
(3) Risikoaufdeckung und deren Erfassung 185
(a) Risikoarten und deren Bewertung 185
(b) Ermittlung und Sicherstellung der Risikotragfähigkeit 186
(4) Risikosteuerung durch das interne Kontrollsystem 188
(a) Aufbau- und Ablauforganisation 188
(b) Die Einrichtung einer Risikocontrolling-Funktion 189
(c) Die Steuerung der Risiken 190
(5) Überwachung durch die interne Revision 190
c) Ressourcenausstattung 191
d) Interne Grundsätze einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung 192
e) Gewährleistung einer angemessenen und transparenten Unternehmensstruktur 193
f) Berichtswesen, § 25c Abs. 4a Nr. 3 lit. d, e, g KWG 194
g) Sonstige Anforderungen nach dem KWG 195
III. Compliance 196
1. Die aktienrechtliche Compliance 196
a) Die Compliance als Vorstandspflicht 196
b) Konkretisierung des Pflichtenrahmens 197
2. Die aufsichtsrechtliche Compliance-Funktion nach § 25a Abs. 1 S. 1, S. 3 Hs. 2 Nr. 3 lit. c) KWG 199
IV. Geschäftsleiterhaftung im Bereich der Risikomanagement- und Compliance-Organisation 201
1. Verhältnis der §§ 25a, 25c KWG zum Aktienrecht 201
2. Risikomanagement und Compliance unter dem Blickwinkel der Business Ju‍d‍gement Rule 203
a) Die Implementierung eines Risikomanagementsystems als Pflichtaufgabe 203
b) Die Eingehung bestandsgefährdender Risiken 204
3. Auswirkungen der BaFin-Rundschreiben auf die Vorstandshaftung 206
a) Verstöße gegen die MaRisk und Ausschluss der business judgement rule 206
b) Die Einhaltung der MaRisk als originäre Vorstandspflicht 206
c) Regelungen der MaRisk als Sorgfaltsmaßstab 207
d) Einhaltung der MaRisk zur Haftungsvermeidung – „safe harbour“ durch Einhaltung der MaRisk 209
e) „Faktische“ Außenwirkung? – Kritik an der aktuellen Lage 211
f) Aussicht: Änderung der Rechtslage durch Erlass einer Rechtsverordnung gem. § 25a Abs. 4 KWG? 212
4. Der verschuldensausschließende Rechtsirrtum und Entscheidungen unter rechtlicher Unsicherheit 213
a) Verschuldensausschließender Rechtsirrtum bei der Einholung (rechtlichen) Rates 213
b) Entscheidung bei unklarer Rechtslage 216
5. Entlastung durch Geschäftsverteilung 220
a) Ressortaufteilung innerhalb des Vorstands 220
b) Vertikale Delegation 221
6. Die Haftung der Vorstands für Unternehmensgeldbußen 222
a) Sanktionsbefugnisse der BaFin 222
b) Das Bußgeld als ersatzfähiger Schaden und Vorteilsausgleichung 224
C. Zusammenfassende Würdigung 226
Teil 4: Vorgaben für die Mitglieder des Aufsichts- bzw. Verwaltungsorgans eines Finanzinstituts 228
A. Vorüberlegung: Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats mit entsprechenden Kompetenzen durch die aufsichtsrechtlichen Vorgaben? 228
B. Persönliche Anforderungen an die Mitglieder des Aufsichtsorgans 228
I. Persönliche Vorgaben im Aktienrecht 228
II. Aufsichtsrechtliche Vorgaben gem. § 25d Abs. 1–3 KWG 230
1. Anforderungen gem. § 25d Abs. 1 und 2 KWG 231
a) Allgemeines 231
b) Anderer Maßstab für kommunale Aufsichtsräte und/oder Arbeitnehmervertreter? 232
2. Zuverlässigkeit, ausreichender Zeitaufwand und Ausschlussgründe 234
C. Anforderungen an die Aufsichtstätigkeit hinsichtlich der Unternehmensorganisation 235
I. Aktienrechtlicher Rahmen 235
II. Aufsichtsrechtliche Anforderungen 235
D. Aufsichtsratshaftung 237
I. Praktische Bedeutung und Ableitung der Aufsichtsratshaftung von der Aufgabenwahrnehmung des Vorstands 237
II. Haftung des Aufsichtsrats im Rahmen der Vertretung der Gesellschaft 239
1. Haftung bei Personalentscheidungen 239
2. Verantwortlichkeit bei der Durchsetzung von Ersatzansprüchen: Ermessen bei der Entscheidung der Anspruchsdurchsetzung? 241
III. Die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrates für mangelnde Sachkunde bei Bestellung 243
IV. Bußgeld als Schaden 244
E. Fazit 245
Teil 5: Zusammenfassende Betrachtung 246
A. Die Probleme der prinzipienorientierten Regulierung 246
B. Die aufsichtsrechtliche Matrix im Gegensatz zur Praxis – mehr Vorgaben und mehr Haftung? 247
C. Ausblick 249
D. Thesenförmige Zusammenfassung 249
Literaturverzeichnis 254
Stichwortverzeichnis 267