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Bley, J. (2020). Product Governance. Das Produktfreigabeverfahren für die Konzeption von Finanzinstrumenten. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55941-1
Bley, Jan. Product Governance: Das Produktfreigabeverfahren für die Konzeption von Finanzinstrumenten. Duncker & Humblot, 2020. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55941-1
Bley, J (2020): Product Governance: Das Produktfreigabeverfahren für die Konzeption von Finanzinstrumenten, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55941-1
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Product Governance
Das Produktfreigabeverfahren für die Konzeption von Finanzinstrumenten
Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 155
(2020)
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About The Author
Jan Bley studierte ab 2011 an der Georg-August-Universität zu Göttingen Rechtswissenschaften. 2016 schloss er das Studium mit der ersten juristischen Staatsprüfung ab. Während seiner Promotion arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Wirtschaftsrecht von Prof. Dr. Gerald Spindler. Anschließend arbeitete er bei einer international tätigen Wirtschaftskanzlei und trat 2019 in den juristischen Vorbereitungsdienst am OLG Celle ein.Abstract
Zum 03.01.2018 wurde in Deutschland durch das zweite Finanzmarktnovellierungsgesetz das neue Institut der »Product Governance« eingeführt. Hierbei handelt es sich um ein Produktfreigabeverfahren für die Konzeption und den Vertrieb von Finanzinstrumenten. Wohingegen in der bislang geübten Praxis im Rahmen von Informations- und Prospektpflichten lediglich formale Kontrollmechanismen bestanden, findet als Reaktion auf die Finanzkrise seit 2007/2008 nun erstmals eine inhaltliche Überprüfung von Finanzinstrumenten statt. Die Arbeit widmet sich dieser Thematik und legt das Augenmerk auf die Anforderungen an die Konzeption von Finanzinstrumenten. Die kleingliedrige Beschreibung der Tatbestandsmerkmale des Produktfreigabeverfahrens bildet die Grundlage für Folgefragen wie die zivilrechtliche Haftung bei Verstößen gegen die Vorschriften zur Product Governance, welche nur in Ausnahmefällen zu bejahen sein wird.»Product Governance - The Product Approval Process for the Manufacturing of Financial Instruments«As a reaction to the financial crisis in 2007/2008, the new product approval process for the manufacturing and distribution of financial instruments was introduced in January 2018. Different from the previous legal situation, this process now includes a content control of financial instruments. This thesis focuses on the requirements for manucaturers, explains various resultant questions as the civil liability and provides a practical guide to the producct approval process.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 19 | ||
| A. Einführung | 23 | ||
| I. Von der Finanzkrise zur Product Governance | 23 | ||
| II. Regelungschronik der Product Governance | 24 | ||
| III. Neuerungen gegenüber bisheriger Rechtslage | 28 | ||
| 1. Verhältnis zur MaComp | 29 | ||
| a) Anforderungen der MaComp | 29 | ||
| b) Unterschiede zwischen den Regelungen zur Product Governance für Konzepteure und MaComp | 30 | ||
| 2. Verhältnis zur MaRisk | 31 | ||
| a) Anforderungen der MaRisk | 31 | ||
| b) Unterschiede zwischen den Regelungen zur Product Governance für Konzepteure und MaRisk | 32 | ||
| 3. Zusammenfassung | 32 | ||
| IV. Thematische Abgrenzung und Gang der Untersuchung | 33 | ||
| B. Vorfragen zur Betrachtung der Product Governance | 35 | ||
| I. Zielsetzung der Regelungen zur Product Governance | 35 | ||
| II. Harmonisierungsgrad | 36 | ||
| III. Grundsätzliche Bedenken gegen die WpDVerOV | 39 | ||
| C. Anwendungsbereich der Product Governance | 41 | ||
| I. Adressatenkreis | 41 | ||
| 1. Entwicklung nach Rechtsquellen | 41 | ||
| a) Ausgangspunkt: MiFID II | 41 | ||
| aa) Wertpapierfirma | 41 | ||
| bb) Kreditinstitut | 42 | ||
| b) Frühere Fassung des WpHG (nach KASG) | 43 | ||
| c) Konkretisierung durch die DRL MiFID II | 45 | ||
| d) Unmittelbar anwendbares Recht | 46 | ||
| aa) DVO MiFID II | 46 | ||
| bb) WpHG nach 2. FiMaNoG | 46 | ||
| cc) WpDVerOV | 47 | ||
| 2. Zusammenfassung | 47 | ||
| II. Umfasste Produkte | 48 | ||
| 1. Entwicklung nach Rechtsquellen | 48 | ||
| a) Ausgangspunkt: MiFID II | 48 | ||
| aa) Finanzinstrumente | 48 | ||
| bb) Strukturierte Einlagen | 49 | ||
| b) Frühere Fassung des WpHG (nach KASG) | 50 | ||
| aa) Finanzinstrument | 50 | ||
| bb) Jedes einzelne Finanzinstrument | 52 | ||
| cc) Strukturierte Einlagen | 53 | ||
| (1) Wortlaut | 53 | ||
| (2) Analoge Anwendung | 54 | ||
| (3) Europarechtskonforme Auslegung | 54 | ||
| c) Konkretisierung durch die DRL MiFID II | 55 | ||
| aa) Allgemeine Vorgaben | 55 | ||
| bb) Strukturierte Einlagen | 55 | ||
| d) Unmittelbar anwendbares Recht | 56 | ||
| aa) DVO MiFID II | 56 | ||
| bb) WpHG nach 2. FiMaNoG | 57 | ||
| (1) Finanzinstrument | 57 | ||
| (a) Grundsätzliches | 57 | ||
| (b) Erweiterter Begriff des Geldmarktinstruments | 57 | ||
| (2) Freigabe jedes einzelnen Finanzinstruments | 59 | ||
| (a) Product Governance für Fallgruppen | 59 | ||
| (b) Unterteilung nach Unterbegriffen | 61 | ||
| (c) Unterteilung nach Einzelbegriffen | 61 | ||
| (d) Unterteilung nach wirtschaftlichen Varianten | 61 | ||
| (aa) Veranschaulichung an einer Variante der Derivate („einfache“ Option) | 62 | ||
| (bb) Knock-out-options | 64 | ||
| (cc) Differenzierte Betrachtung der Gewinnstruktur | 64 | ||
| (dd) Gesetzgeberische Begriffsmethodik | 65 | ||
| (ee) Zusammenfassung | 68 | ||
| (3) Strukturierte Einlagen | 69 | ||
| cc) WpDVerOV | 70 | ||
| (1) Finanzinstrumente | 70 | ||
| (2) Strukturierte Einlagen | 70 | ||
| 2. Analyse | 71 | ||
| a) Ausdifferenzierung der Produktgruppen | 71 | ||
| b) Regelungsmethodik des Gesetzgebers | 71 | ||
| c) Strukturierte Einlagen | 72 | ||
| III. Umfasste Tätigkeiten | 73 | ||
| 1. Entwicklung nach Rechtsquellen | 73 | ||
| a) Ausgangspunkt: MiFID II | 73 | ||
| aa) Konzeption zum Verkauf | 74 | ||
| bb) Verfahren für die Genehmigung […] und jeder wesentlichen Anpassung bestehender Finanzinstrumente | 74 | ||
| (1) Art. 16 Abs. 3 UnterAbs. 2 Alt. 1 MiFID II | 75 | ||
| (2) Art. 16 Abs. 3 UnterAbs. 2 Alt. 2 MiFID II | 75 | ||
| (a) Bestehendes Finanzinstrument | 75 | ||
| (aa) Grundsätzliches | 75 | ||
| (bb) (Ordnungsgemäßes) Freigabeverfahren mit anschließender Modifikation | 75 | ||
| (cc) Lösungsansätze für Grenzfälle | 76 | ||
| (dd) Transfer auf fehlerhafte Produktfreigabeverfahren | 77 | ||
| (b) Wesentlichkeit der Änderung | 77 | ||
| cc) Verfahren für bestehende und nicht veränderte Finanzinstrumente | 77 | ||
| b) Frühere Fassung des WpHG (nach KASG) | 78 | ||
| aa) Konzeption zum Verkauf | 78 | ||
| bb) Verfahren für die interne Freigabe zum Vertrieb […] und jeder wesentlichen Änderung bestehender Finanzinstrumente | 79 | ||
| c) Konkretisierung durch die DRL MiFID II | 80 | ||
| aa) Grundsatz und zeitliche Anknüpfungspunkte | 80 | ||
| bb) Beratung von Emittenten aus dem Unternehmenssektor | 81 | ||
| d) Unmittelbar anwendbares Recht | 82 | ||
| aa) WpHG nach 2. FiMaNoG | 82 | ||
| bb) WpDVerOV | 83 | ||
| cc) Auslegung der nationalen Rechtsquellen | 84 | ||
| (1) Wortlaut | 84 | ||
| (2) Telos | 84 | ||
| (3) Systematik | 85 | ||
| (4) Europarechtskonforme Auslegung | 85 | ||
| (5) (Strafrechtliches) Bestimmtheitsgebot | 86 | ||
| (a) Anwendbarkeit des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots | 86 | ||
| (b) Anforderungen des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots | 88 | ||
| (c) Verstoß | 88 | ||
| (d) Allgemeines Bestimmtheitsgebot | 90 | ||
| (e) Konsequenz und Handlungsmöglichkeit | 92 | ||
| 2. Zusammenfassung | 93 | ||
| IV. Umfasster Kundenstamm | 94 | ||
| 1. Entwicklung nach Rechtsquellen | 94 | ||
| a) Ausgangspunkt: MiFID II | 94 | ||
| aa) Professionelle Anleger | 94 | ||
| (1) Geborene professionelle Kunden | 94 | ||
| (2) Gekorene professionelle Kunden | 95 | ||
| bb) Geeignete Gegenparteien | 96 | ||
| cc) Kleinanleger | 97 | ||
| dd) Anwendbarkeit der Product Governance | 97 | ||
| (1) Professionelle Kunden | 97 | ||
| (2) Geeignete Gegenparteien | 98 | ||
| b) Frühere Fassung des WpHG (Einführung der Vorschriften durch FRUG) | 99 | ||
| aa) Professionelle Kunden | 100 | ||
| bb) Geeignete Gegenparteien | 101 | ||
| cc) Privatkunde | 102 | ||
| c) Konkretisierung durch die DRL MiFID II | 103 | ||
| d) Unmittelbar anwendbares Recht | 103 | ||
| aa) DVO MiFID II | 103 | ||
| bb) WpHG nach 2. FiMaNoG | 104 | ||
| (1) Professionelle Kunden | 104 | ||
| (2) Geeignete Gegenparteien | 106 | ||
| (3) Privatkunde | 106 | ||
| (4) Anwendbarkeit der Product Governance | 107 | ||
| cc) WpDVerOV | 107 | ||
| 2. Zusammenfassung | 108 | ||
| D. Weitere Tatbestandsmerkmale der Product Governance | 109 | ||
| I. Grundlegende Anforderungen an die Product Governance; Vorbereitungsmaßnahmen | 109 | ||
| 1. Entwicklung nach Rechtsquellen | 109 | ||
| a) Ausgangspunkt: MiFID II | 109 | ||
| aa) Festgelegte Verantwortlichkeit des Leitorgans | 109 | ||
| bb) Umgang mit Interessenkonflikten | 110 | ||
| cc) Verständnis des Finanzinstruments | 111 | ||
| dd) Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen | 112 | ||
| b) Frühere Fassung des WpHG (nach KASG) | 113 | ||
| c) Konkretisierung durch die DRL MiFID II | 113 | ||
| aa) Verhältnismäßigkeitsprinzip und Angemessenheit | 113 | ||
| bb) Umgang mit Interessenkonflikten | 115 | ||
| cc) Verständnis der Finanzinstrumente | 117 | ||
| dd) Kontrolle des Leitungsorgans über Product Governance | 118 | ||
| ee) Einbezug der Compliance-Funktion | 120 | ||
| ff) Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen | 121 | ||
| (1) Zusammenarbeit mit Unternehmen, die (nicht) unter die DRL MiFID II fallen | 121 | ||
| (2) Anzahl der Zielmarktbestimmungen bei Zusammenarbeit | 123 | ||
| (a) Zusammenarbeit bei der Konzeption | 123 | ||
| (b) Zusammenarbeit von Konzepteur und Vertreiber | 124 | ||
| d) Unmittelbar anwendbares Recht | 125 | ||
| aa) DVO MiFID II | 125 | ||
| (1) Verhältnismäßigkeit | 125 | ||
| (2) Interessenkonflikte | 125 | ||
| (3) Kenntnis der Verfahren | 126 | ||
| bb) WpHG nach 2. FiMaNoG | 127 | ||
| (1) Verhältnismäßigkeit | 127 | ||
| (a) Ausgangspunkt: Keine Verhältnismäßigkeit dem Wortlaut nach | 127 | ||
| (b) Systematische Auslegung | 127 | ||
| (c) Analyse | 128 | ||
| (2) Umgang mit Interessenkonflikten | 128 | ||
| (3) Kompetenz der beteiligten Mitarbeiter | 128 | ||
| (4) Kontrolle des Leitungsorgans über Product Governance | 130 | ||
| (5) Einbezug der Compliance-Funktion | 130 | ||
| (6) Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen | 130 | ||
| cc) WpDVerOV | 132 | ||
| (1) Verhältnismäßigkeit | 132 | ||
| (2) Umgang mit Interessenkonflikten | 133 | ||
| (3) Erforderliche Sachkunde | 133 | ||
| (4) Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen | 134 | ||
| (a) Zusammenarbeit mit Unternehmen, die (nicht) unter die MiFID II fallen | 134 | ||
| (b) Anzahl der Zielmarktbestimmungen | 134 | ||
| 2. Zusammenfassung | 135 | ||
| II. Inhalt und Ablauf der Analyse des Finanzinstruments | 136 | ||
| 1. Entwicklung nach Rechtsquellen | 136 | ||
| a) Ausgangspunkt: MiFID II | 136 | ||
| b) Frühere Fassung des WpHG (nach KASG) | 138 | ||
| c) Konkretisierung durch die DRL MiFID II | 138 | ||
| aa) Zeitlicher Bezugspunkt der Analyse | 139 | ||
| (1) Voranalyse hinsichtlich Komplexität | 139 | ||
| (a) Problemaufriss | 139 | ||
| (b) Lösungsansatz | 140 | ||
| (2) Szenarioanalyse | 141 | ||
| (3) Analyse hinsichtlich Gefahren für den Finanzmarkt als solchen | 142 | ||
| (4) Zusammenfassung | 142 | ||
| bb) Inhalt der Analyse | 143 | ||
| (1) Voranalyse | 143 | ||
| (2) Szenarioanalyse | 143 | ||
| (a) Begriff der Marktbedingungen | 144 | ||
| (b) Weites Verständnis | 144 | ||
| (c) Kursschwankungen und Marktzugang | 146 | ||
| (d) Zusammenfassung | 147 | ||
| (3) Analyse hinsichtlich Gefahren für den Finanzmarkt als solchen | 147 | ||
| d) Unmittelbar anwendbares Recht | 148 | ||
| aa) DVO MiFID II | 148 | ||
| bb) WpHG nach 2. FiMaNoG | 148 | ||
| cc) WpDVerOV | 149 | ||
| (1) Voranalyse hinsichtlich Komplexität | 149 | ||
| (2) Szenarioanalyse | 149 | ||
| (a) Umfang der Analyse | 149 | ||
| (b) Statthaftigkeit der überschießenden Umsetzung | 150 | ||
| (3) Analyse hinsichtlich Gefahren für den Finanzmarkt als solchen | 151 | ||
| 2. Zusammenfassung | 151 | ||
| III. Ausgestaltung der Zielmarktbestimmung | 152 | ||
| 1. Grundlegender Rahmen der Zielmarktbestimmung | 152 | ||
| a) Entwicklung nach Rechtsquellen | 152 | ||
| aa) Ausgangspunkt: MiFID II | 152 | ||
| bb) Frühere Fassung des WpHG (nach KASG) | 153 | ||
| cc) Konkretisierung durch die DRL MiFID II | 154 | ||
| (1) Ausreichende Detailtiefe | 154 | ||
| (a) Positive Bestimmung des Zielmarktes | 154 | ||
| (b) Negative Abgrenzung des Zielmarktes | 157 | ||
| dd) Unmittelbar anwendbares Recht | 158 | ||
| (1) WpHG nach 2. FiMaNoG | 158 | ||
| (a) Bestimmter Zielmarkt innerhalb Kundengattung | 158 | ||
| (b) Detailtiefe | 159 | ||
| (2) WpDVerOV | 159 | ||
| (a) Gesonderte positive Zielmarktbestimmung für jedes Finanzinstrument | 159 | ||
| (b) Negative Abgrenzung (§ 11 Abs. 7 Satz 2 WpDVerOV) | 160 | ||
| b) Zusammenfassung | 161 | ||
| 2. Kundenbezogene Faktoren zur Zielmarktbestimmung (Konkretisierung der Detailtiefe der Zielmarktbestimmung) | 161 | ||
| a) Entwicklung nach Rechtsquellen | 161 | ||
| aa) Ausgangspunkt: MiFID II | 161 | ||
| (1) Bedürfnisse des Zielmarkts innerhalb der jeweiligen Kundengattung | 161 | ||
| (2) Besonderheiten für Bedürfnisse von professionellen Anlegern und geeigneten Gegenparteien | 162 | ||
| bb) Frühere Fassung des WpHG (nach KASG) | 163 | ||
| (1) Anlagehorizont des Endkunden | 163 | ||
| (2) Verlusttragungsfähigkeit des Endkunden | 164 | ||
| cc) Konkretisierung durch die DRL MiFID II | 164 | ||
| (1) Allgemeine Faktoren | 164 | ||
| (2) Konkretisierung der allgemeinen Faktoren durch Kategorien | 165 | ||
| (a) Kundentyp | 166 | ||
| (b) Kenntnisse und Erfahrungen | 167 | ||
| (c) Finanzielle Situation | 168 | ||
| (d) Risikobereitschaft | 169 | ||
| (e) Ziele und Bedürfnisse des Kunden | 170 | ||
| (3) Unternehmen, die nicht selbst vertreiben | 170 | ||
| dd) Unmittelbar anwendbares Recht | 171 | ||
| (1) WpHG nach 2. FiMaNoG | 171 | ||
| (2) WpDVerOV | 172 | ||
| (a) Faktoren und Kategorien bei der Zielmarktbestimmung | 172 | ||
| (b) Unternehmen, das lediglich konzipiert | 172 | ||
| b) Zusammenfassung | 173 | ||
| IV. Festlegung einer Vertriebsstrategie | 173 | ||
| 1. Entwicklung nach Rechtsquellen | 173 | ||
| a) Ausgangspunkt: MiFID II | 173 | ||
| aa) Grundsätzliches | 173 | ||
| bb) Verhältnis zu Art. 24 Abs. 2 MiFID II | 175 | ||
| cc) Vertreiberauswahl durch den Konzepteur | 176 | ||
| b) Frühere Fassung des WpHG (nach KASG) | 177 | ||
| c) Konkretisierung durch die DRL MiFID II | 177 | ||
| d) Unmittelbar anwendbares Recht | 179 | ||
| aa) WpHG nach 2. FiMaNoG | 179 | ||
| (1) Grundsätzliches | 179 | ||
| (2) Rechtliche Konsequenzen der Differenzierung zwischen Verhaltens- und Organisationspflichten | 180 | ||
| bb) WpDVerOV | 180 | ||
| cc) Auslegung der nationalen Rechtsquellen | 181 | ||
| 2. Zusammenfassung | 181 | ||
| V. Unterhaltung, Betrieb und regelmäßige Überprüfung der Product Governance | 182 | ||
| 1. Entwicklung nach Rechtsquellen | 182 | ||
| a) Ausgangspunkt: MiFID II | 182 | ||
| aa) Verhältnis von Art. 16 Abs. 3 UnterAbs. 2 und UnterAbs. 4 MiFID II | 182 | ||
| bb) Unterhaltung, Betreiben und Überprüfung des Genehmigungsverfahrens | 183 | ||
| cc) Überprüfung des Finanzinstruments | 184 | ||
| dd) Überprüfung, ob Finanzinstrument weiterhin Zielmarkt gerecht wird | 185 | ||
| ee) Überprüfung der Vertriebsstrategie | 185 | ||
| ff) Ablauf der Überprüfung | 185 | ||
| gg) Regelmäßigkeit der Überprüfung | 186 | ||
| b) Frühere Fassung des WpHG (nach KASG) | 187 | ||
| aa) Verhältnis von § 33 Abs. 3b Satz 1 WpHG-E und § 33 Abs. 3c WpHG-E | 187 | ||
| bb) Unterhaltung des Produktfreigabeverfahrens | 187 | ||
| cc) Regelmäßige Überprüfung des Zielmarktes für jedes konzipierte Finanzinstrument | 188 | ||
| dd) Beurteilung, ob Finanzinstrument dem Zielmarkt weiterhin entspricht | 189 | ||
| ee) Überprüfung der Vertriebsstrategie | 189 | ||
| ff) Ablauf der Überprüfung in der Praxis | 189 | ||
| gg) Regelmäßige Überprüfung | 189 | ||
| c) Konkretisierung durch die DRL MiFID II | 190 | ||
| aa) Regelmäßige Überprüfung | 190 | ||
| (1) Verhältnis von Art. 9 Abs. 14 und Art. 9 Abs. 15 DRL MiFID II | 190 | ||
| (2) Inhalt der regelmäßigen Überprüfung | 190 | ||
| (3) Regelmäßige Überprüfung | 191 | ||
| (a) Heranzuziehende Rechtsquellen | 191 | ||
| (b) Konkrete (Mindest-)Vorgaben für das Prüfungsintervall | 192 | ||
| (aa) Anlassbezogene Überprüfung | 192 | ||
| (bb) Nicht-anlassbezogene Überprüfung | 192 | ||
| (c) Geltung der Mindestvorgaben aus Art. 9 Abs. 15 DRL MiFID II für die Überprüfung der Vertriebsstrategie und den Zielmarkt | 193 | ||
| (4) Zusätzliche Maßnahmen bei Eintreten bestimmter Ereignisse | 193 | ||
| (a) Festlegung zentraler Ereignisse | 193 | ||
| (b) Zu besorgende Vorkehrungen | 194 | ||
| (5) Verantwortlichkeit der Konzepteure für die Vertriebsstrategie | 194 | ||
| bb) Ordnungsgemäße Gebühren | 195 | ||
| d) Unmittelbar anwendbares Recht | 196 | ||
| aa) DVO MiFID II | 196 | ||
| bb) WpHG nach 2. FiMaNoG | 196 | ||
| cc) WpDVerOV | 197 | ||
| (1) Grundsätzlich ordnungsgemäße Umsetzung | 197 | ||
| (2) Solvenz und Solvabilität | 198 | ||
| 2. Zusammenfassung | 199 | ||
| VI. Informationsweitergabe und Informationseinholung | 200 | ||
| 1. Entwicklung nach Rechtsquellen | 200 | ||
| a) Ausgangspunkt: MiFID II | 200 | ||
| aa) Produktgenehmigungsverfahren, einschließlich Zielmarkt | 200 | ||
| bb) Finanzinstrument | 202 | ||
| b) Frühere Fassung des WpHG (nach KASG) | 202 | ||
| aa) Sämtliche sachgerechte Informationen | 202 | ||
| bb) Erforderlichkeit der Informationen | 203 | ||
| c) Konkretisierung durch die DRL MiFID II | 203 | ||
| aa) Inhalt der Informationspflichten | 203 | ||
| bb) Verhältnis zu Art. 16 Abs. 3 UnterAbs. 5 MiFID II | 204 | ||
| cc) Informationseinholung von Vertreiber | 205 | ||
| d) Unmittelbar anwendbares Recht | 207 | ||
| aa) WpHG nach 2. FiMaNoG | 207 | ||
| bb) WpDVerOV | 207 | ||
| 2. Zusammenfassung | 208 | ||
| E. Haftung und Sanktionsmöglichkeiten | 209 | ||
| I. Zivilrechtliche Haftung | 209 | ||
| 1. Vertraglich | 209 | ||
| 2. Quasi vertraglich | 212 | ||
| a) Finanzinstrumente für den Massenmarkt | 212 | ||
| b) Maßgeschneiderte und individuelle Finanzinstrumente | 215 | ||
| 3. § 823 Abs. 1 BGB | 217 | ||
| a) Verkehrssicherungspflicht | 217 | ||
| b) Produzentenhaftung | 217 | ||
| 4. § 823 Abs. 2 BGB | 218 | ||
| a) Aufsichtsrecht als Schutzgesetz | 218 | ||
| b) § 80 Abs. 9–11 WpHG als individualschützende Norm i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB | 219 | ||
| c) § 63 Abs. 4 und 5 WpHG als individualschützende Norm i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB | 220 | ||
| aa) Verhältnis zu § 80 Abs. 9–11 WpHG, allgemeine Voraussetzungen | 220 | ||
| bb) Eigene schadensersatzrechtliche Bedeutung des § 63 Abs. 4 und 5 WpHG | 221 | ||
| cc) Individualschutz des § 63 Abs. 4 und 5 WpHG | 221 | ||
| (1) (Auch) anlegerschützende Funktion des § 63 Abs. 4 und 5 WpHG | 222 | ||
| (2) Verhaltenspflicht oder Verhaltensorganisationspflicht | 222 | ||
| (a) Alte Rechtslage (Vor dem 2. FiMaNoG) | 222 | ||
| (b) Aktuelle Rechtslage (Nach Änderungen durch das 2. FiMaNoG | 224 | ||
| 5. § 826 BGB | 225 | ||
| 6. Einfluss auf § 11 WpDVerOV | 226 | ||
| 7. Zusammenfassung | 227 | ||
| II. Befugnisse der BaFin | 227 | ||
| 1. Allgemeine Befugnisse und Produktintervention | 227 | ||
| a) Produktintervention | 227 | ||
| b) Allgemeine Befugnisse | 229 | ||
| 2. Bußgeld | 230 | ||
| III. Befugnisse der europäischen Aufsichtsbehörden | 231 | ||
| IV. Keine staatliche Zulassung durch Aufsichtsbehörden | 232 | ||
| V. Zusammenfassung | 233 | ||
| F. Product Governance als wirksamer Schutzmechanismus | 234 | ||
| I. Product Governance als Vorabkontrolle von Finanzinstrumenten | 235 | ||
| 1. Die unternehmensbezogene Sichtweise | 236 | ||
| 2. Die regulatorische Sichtweise | 237 | ||
| 3. Einordnung der Product Governance und maßgebliche Sichtweise | 238 | ||
| a) Nach der unternehmensbezogenen Sichtweise | 238 | ||
| aa) Schädlichkeit und Gefährlichkeit von Finanzinstrumenten | 239 | ||
| bb) Zu hohe Komplexität von Finanzinstrumenten | 239 | ||
| cc) Präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt | 240 | ||
| b) Nach der regulatorischen Sichtweise | 241 | ||
| c) Maßgebliche Sichtweise und Zusammenführung | 241 | ||
| II. Kritik an der Product Governance als unternehmensinternes Vorabkontrollverfahren – Notwendigkeit einer staatlichen Vorabkontrolle | 243 | ||
| 1. Kein staatliches Zulassungsverfahren | 243 | ||
| 2. Keine Vorabkontrolle | 244 | ||
| 3. Falscher Ansatzpunkt der begriffsbasierten Regulierung | 244 | ||
| 4. Kein einheitliches Regelwerk trotz ähnlicher Schutzrichtung | 245 | ||
| 5. Kein ausreichender Schutz des Finanzmarktes und seiner Akteure | 245 | ||
| 6. Mangelnde Investmentanreize | 246 | ||
| III. Alternative Mechanismen zum Schutz der Finanzmarktintegrität und der Anleger | 247 | ||
| 1. Eine Generalklausel für den Finanzmarkt | 247 | ||
| a) Formulierungsvorschläge und Grundsätze der Bestimmtheit | 247 | ||
| b) Praktische und systemische Bedenken | 248 | ||
| 2. An AVB-Prüfung angelehnte Vorabkontrolle | 249 | ||
| a) AVB-Vorabkontrolle bis 1994 | 249 | ||
| b) Die Abschaffung der Vorabkontrolle | 251 | ||
| c) Übertragbarkeit auf die Konzeption von Finanzprodukten | 253 | ||
| aa) Praktische Umsetzung der Vorabkontrolle im Kapitalmarktrecht | 253 | ||
| bb) Problematik der vertraglichen Anknüpfung | 254 | ||
| cc) Tendenz der Union zur Öffnung des Binnenmarktes und Abkehr von staatlicher Vorabkontrolle | 255 | ||
| d) Zusammenfassung | 257 | ||
| 3. Staatliche Zulassung (Finanz-TÜV) | 257 | ||
| a) Etablierung eines Finanz-TÜV im Kapitalmarktrecht | 258 | ||
| aa) Grundkonzept | 258 | ||
| bb) Ausgewählte Themenfelder | 259 | ||
| (1) Interne Organisation und Rechtsgrundlagen | 259 | ||
| (2) Gefährdungshaftung | 259 | ||
| b) Verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber der Einführung eines Finanz-TÜV | 261 | ||
| aa) Eingriff in Art. 14 Grundgesetz (Eigentumsfreiheit) | 261 | ||
| bb) Eingriff in Art. 12 Grundgesetz (Berufsfreiheit) | 263 | ||
| cc) Rechtfertigung | 264 | ||
| (1) Vermögen der Anleger | 264 | ||
| (2) Finanzmarktintegrität und Belange der Volkswirtschaft | 265 | ||
| c) Unionsrechtliche Bedenken gegenüber der Einführung eines Finanz-TÜVs | 268 | ||
| aa) Beschränkung des Art. 63 AEUV (Kapitalverkehrsfreiheit) | 268 | ||
| bb) Rechtfertigung | 270 | ||
| d) Zusammenfassung | 271 | ||
| 4. Erlaubnis durch staatliche Zulassungsstelle nach unternehmensinterner Vorabkontrolle | 271 | ||
| 5. Zusammenfassung | 272 | ||
| IV. Gefahren der Überregulierung und Schlussfolgerungen für die Product Governance | 273 | ||
| 1. Lähmung des Finanzmarktes | 273 | ||
| 2. Ungleichgewicht durch zu einseitige Regulierung | 274 | ||
| 3. Entmündigung des Anlegers | 275 | ||
| 4. Untragbare Risiko-Kosten-Struktur | 276 | ||
| 5. Übertragung auf die derzeitige Rechtslage um die Product Governance | 276 | ||
| V. Zusammenfassung | 278 | ||
| G. Schluss | 280 | ||
| I. Zusammenfassung in Thesen | 280 | ||
| 1. Vorfragen zur Betrachtung der Product Governance | 280 | ||
| 2. Anwendungsbereich der Product Governance | 280 | ||
| 3. Weitere Tatbestandsmerkmale der Product Governance | 281 | ||
| a) Grundlegende Anforderungen an die Product Governance; Vorbereitungsmaßnahmen | 281 | ||
| b) Inhalt und Ablauf der Analyse des Finanzinstruments | 282 | ||
| c) Ausgestaltung der Zielmarktbestimmung | 282 | ||
| aa) Grundlegender Rahmen der Zielmarktbestimmung | 282 | ||
| bb) Kundenbezogene Faktoren zur Zielmarktbestimmung | 282 | ||
| d) Festlegung einer Vertriebsstrategie | 283 | ||
| e) Unterhaltung, Betrieb und regelmäßige Überprüfung der Product Governance | 283 | ||
| f) Informationsweitergabe und Informationseinholung | 284 | ||
| 4. Haftung und Sanktionsmöglichkeiten | 284 | ||
| a) Zivilrechtliche Haftung | 284 | ||
| b) Sanktionsmöglichkeiten | 284 | ||
| 5. Product Governance als wirksamer Schutzmechanismus | 285 | ||
| a) Product Governance als Vorabkontrolle von Finanzinstrumenten | 285 | ||
| b) Kritik an der Product Governance | 285 | ||
| c) Alternative Mechanismen zur Vorabkontrolle von Finanzinstrumenten | 285 | ||
| d) Gefahren der Überregulierung und Schlussfolgerungen für die Product Governance | 286 | ||
| II. Votum | 286 | ||
| Literaturverzeichnis | 288 | ||
| Stichwortverzeichnis | 304 |