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Peer-to-Peer-Lending

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Hertneck, L. (2020). Peer-to-Peer-Lending. Vertrags- und aufsichtsrechtliche Anforderungen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55935-0
Hertneck, Lucas. Peer-to-Peer-Lending: Vertrags- und aufsichtsrechtliche Anforderungen. Duncker & Humblot, 2020. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55935-0
Hertneck, L (2020): Peer-to-Peer-Lending: Vertrags- und aufsichtsrechtliche Anforderungen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55935-0

Format

Peer-to-Peer-Lending

Vertrags- und aufsichtsrechtliche Anforderungen

Hertneck, Lucas

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 162

(2020)

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About The Author

Lucas Hertneck studierte Rechtswissenschaften an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, der Universidad CEU San Pablo in Madrid sowie der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster. Er erwarb 2018 einen LLM an der University of Chicago und wurde 2019 an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster promoviert. Er absolvierte sein Rechtsreferendariat am Landgericht Stuttgart und ist seit 2020 als Rechtsanwalt in Stuttgart bei Gleiss Lutz im Bereich Gesellschaftsrecht/M&A tätig.

Abstract

Echtes Peer-to-Peer-Lending stammt aus Großbritannien und ist eine Finanzinnovation, bei der Anleger über Internetplattformen Verbrauchern und Unternehmen unmittelbar und anonym Darlehen gewähren. Aufgrund regulatorischer Unsicherheiten wird echtes Peer-to-Peer-Lending in Deutschland bislang nicht angeboten. In der Arbeit werden die vertrags- und aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die am Peer-to-Peer-Lending Beteiligten sowie Möglichkeiten zur Regulierung untersucht. Im Zentrum des aufsichtsrechtlichen Teils steht dabei die bankaufsichtsrechtliche Erlaubnispflicht der Aufnahme und Vergabe von Darlehen über die Plattformen. Hier wird insbesondere gezeigt, dass Verbraucher und Unternehmen über die Plattformen pro Jahr Darlehen in Höhe von bis zu 100.000 Euro aufnehmen könnten, ohne dass hierfür eine bankaufsichtsrechtliche Erlaubnis erforderlich wäre.»Peer-to-Peer-Lending. Contractual and Regulatory Requirements«

Peer-to-Peer-Lending originates from Great Britain and is a financial innovation. It enables investors to lend money directly and anonymously via internet platforms to consumers and businesses. Due to regulatory uncertainties, Peer-to-Peer-Lending is not offered in Germany. This study examines the existing contractual and regulatory framework for operating a Peer-to-Peer-Lending platform in Germany and also discusses options for the regulation of platforms.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 18
Kapitel 1: Einleitung 23
A. Einführung 23
B. Anlass der Untersuchung 27
C. Zielsetzung 32
D. Gang der Untersuchung 32
Kapitel 2: Begriffliche und rechtstatsächliche Bestandsaufnahme zum P2P-Lending 34
A. Gründe für die Nutzung einer P2P-Lending-Plattform 34
B. P2P-Lending als Teilsegment des Crowdfundings 37
C. Der Begriff des P2P-Lendings 38
D. Die verschiedenen Varianten des P2P-Lendings 41
E. Der konkrete Ablauf des P2P-Lendings 43
I. Registrierung und Kreditantrag 43
II. Investition durch die Anleger 45
III. Verwaltung der Darlehensverträge 47
IV. Schutz vor Verlusten durch die Treuhand 48
V. Veräußerung auf dem Kreditmarktplatz 48
Kapitel 3: Vertragliche Gestaltung des P2P-Lendings 50
A. Vertragliche Beziehungen auf dem Primärmarkt 50
I. Darlehensnehmer – Darlehensgeber 50
1. Die Annuitätendarlehen als Darlehensverträge gem. § 488 BGB 50
2. Zustandekommen der Darlehensverträge 51
a) Das Freischalten der Kreditprojekte 51
b) Eigenhändige Kreditentscheidungen 53
c) Einsatz automatischer und autonomer Plattformsysteme 53
3. Die rechtliche Stellung der Darlehensgeber untereinander 55
4. Verbraucherdarlehensverträge beim P2P-Consumer-Lending 58
a) Privatanleger als Darlehensgeber 58
aa) Allgemeine Voraussetzungen eines Verbraucherdarlehensvertrags 58
bb) Verbraucherschutz als verbraucherrechtliches Ziel 60
cc) Kreditvergabe und private Vermögensverwaltung 63
dd) Tätigkeit am Markt im Wettbewerb 65
ee) Stärkung der Stabilität des Finanzsystems – neues Ziel des Verbrauch‍errechts? 66
ff) P2P-Lending als Umgehungsgeschäft 68
b) Gewerbliche Anleger als Darlehensgeber 70
5. Keine Verbraucherdarlehensverträge beim P2P-Business-Lending 71
II. Darlehensnehmer – Plattformbetreiber 71
1. Plattformnutzungsvertrag 72
2. Ratingvertrag 73
3. Mitwirkung der Plattform beim Zustandekommen der Darlehensverträge 75
a) Maklervertrag 76
b) Darlehensvermittlungsvertrag 78
c) Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter 79
III. Darlehensgeber – Plattformbetreiber 81
1. Plattformnutzungsvertrag 81
2. Mitwirkung der Plattform beim Zustandekommen der Darlehensverträge 81
3. Die Forderungsverwaltung 82
IV. Darlehensgeber – Kontoführendes Institut 82
1. Anlagekonto 82
2. Sperrkonto 83
V. Plattformbetreiber – Kooperierendes Kreditinstitut 84
VI. Plattformnutzer – Treuhandgesellschaft 85
1. Versicherungsvertrag 85
2. Unselbstständige Stiftung 86
3. Die unselbstständige Stiftung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts 87
4. Die unselbstständige Stiftung als Schenkung unter Auflage 88
a) Bereicherung 88
b) Unentgeltlichkeit 89
c) Ergebnis 90
B. Vertragliche Beziehungen auf dem Sekundärmarkt 90
I. Veräußerer – Erwerber 91
1. Rechtsnatur des Forderungskaufvertrags 91
2. Keine Abtretungshindernisse 91
3. Umfang der übergehenden Rechte 92
4. Zustandekommen der Forderungskaufverträge 93
5. Die Stellung der Zessionare untereinander sowie zum Zedenten 93
II. Sonstige Beziehungen 94
Kapitel 4: Aufsichtsrechtliche Anforderungen an das P2P-Lending 95
A. Bankaufsichtsrechtliche Grundlagen 95
I. Banken als Finanzintermediäre und die von ihnen erbrachten Transformationsfunktionen 95
II. Arten, Auslöser und Folgen von Bank Runs 96
III. Bankaufsichtsrechtliche Zielsetzung 98
1. Die Zielsetzung des europäischen Bankaufsichtsrechts 98
a) Gleichzeitiges Betreiben des Einlagen- und Kreditgeschäfts 98
aa) Wahrung der Stabilität des Finanzsystems 100
(1) Historisches Umfeld 100
(2) Erwägungsgründe 101
(3) Struktur des CRD IV-Pakets 101
(4) Zusammenfassung 102
bb) Einlegerschutz 102
(1) Herleitung der Zielsetzung 102
(2) Keine über den Funktionsschutz hinausgehende Bedeutung 103
(3) Bankenregulierung trotz Einlagensicherung 104
b) Isoliertes Betreiben des Einlagengeschäfts 106
aa) Grundsätzlich offene Zielsetzung 106
bb) Finanzmarktrechtliche Dimension des Einlegerschutzes 107
c) Isoliertes Betreiben des Kreditgeschäfts 109
2. Die Zielsetzung des nationalen Bankenaufsichtsrechts 110
a) Gleichzeitiges Betreiben des Kredit- und Einlagengeschäfts 110
aa) Wahrung der Stabilität des Finanzsystems 110
bb) Einlegerschutz 111
(1) Kein selbstständiger Einlegerschutz 112
(2) Erlaubnispflicht und selbstständiger Einlegerschutz 113
b) Isoliertes Betreiben des Einlagengeschäfts 115
aa) Wahrung der Stabilität der Finanzmärkte 115
(1) BMW-Entscheidung 115
(2) Kritik an der BMW-Entscheidung 116
(3) 6. KWG-Novelle und CRD IV 117
bb) Kein selbstständiger Einlegerschutz 118
c) Isoliertes Betreiben des Kreditgeschäfts 118
aa) Schutz des Verbraucherdarlehensnehmers 119
bb) Kein autonomer Verbraucherschutz im KWG 120
cc) Wahrung der Stabilität des Finanzsystems 121
dd) Keine währungspolitische Zielsetzung 121
(1) Unmittelbare währungspolitische Zielsetzung 122
(2) Vorhaltung eines Transmissionsriemens 123
(3) Reines Beobachtungsziel 125
(4) Ergebnis 125
ee) Kein Schutz der Einleger dritter Kreditinstitute 126
ff) Wahrung der allgemeinen Ordnung im Kreditwesen 127
gg) Zwischenergebnis 128
B. Aufsichtsrechtliche Anforderungen 129
I. Die Darlehensgeber 129
1. Die Darlehensvergabe durch Privatanleger als erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft 129
a) Die Darlehensvergabe im Rahmen des P2P-Consumer-Lendings 129
aa) Kreditgeschäft gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG 129
bb) Gewerbsmäßigkeit gem. § 32 Abs. 1 KWG 130
(1) Mögliche Einschränkungen des regulatorischen Anwendungsbereichs 131
(a) Verwaltung und Nutzung des eigenen Vermögens 131
(aa) Gewerberechtliche Begründung des negativen Tatbestandsmerkmals 132
(bb) Übertragung auf das Bankaufsichtsrecht 133
(cc) Kritik an der Anwendung der Grundsätze im Bankaufsichtsrecht 134
(b) Bagatellschwelle 135
(c) Keine Beschränkung auf juristische Personen 136
(2) Das P2P-Lending als Verwaltung und Nutzung des eigenen Vermögens 137
cc) Erfordernis eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs gem. § 32 Abs. 1 KWG 140
b) Die Darlehensvergabe im Rahmen des P2P-Business-Lendings 141
2. Die Darlehensvergabe durch gewerbliche Anleger als erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft 142
a) Die Darlehensvergabe im Rahmen des P2P-Consumer-Lendings 142
b) Die Darlehensvergabe im Rahmen des P2P-Business-Lendings 143
3. Zusammenfassung zur Erlaubnispflichtigkeit der Darlehensvergabe 144
II. Die Darlehensnehmer 144
1. Die Darlehensaufnahme beim P2P-Consumer-Lending als erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft 144
a) Einlagengeschäft gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG 144
aa) Allgemeine Voraussetzungen 144
bb) Einlagengeschäft trotz Risikokenntnis 146
b) Gewerbsmäßigkeit gem. § 32 Abs. 1 KWG 147
c) Erfordernis eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs gem. § 32 Abs. 1 KWG 147
d) Verwaltung und Nutzung des eigenen Vermögens 148
e) Finanzmarktrechtliche Mindestschwelle 149
aa) Ausnahmetatbestände in prospektrechtlichen Vorschriften 149
bb) Vereinbarkeit mit Europarecht 151
cc) Unterschiedlicher regulatorischer Ansatz der Regelungen 153
f) Die Darlehensaufnahme im Lichte der Mindestschwelle 153
2. Die Annahme der Gelder beim P2P-Business-Lending als erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft 153
3. Zusammenfassung zur Erlaubnispflichtigkeit der Darlehensaufnahme 154
III. Die sowohl als Darlehensgeber als auch als Darlehensnehmer tätigen Nutzer 154
1. Betrieb eines erlaubnispflichtigen CRR-Kreditinstituts 155
a) Allgemeine Voraussetzungen 155
b) Keine Nutzung und Verwaltung des eigenen Vermögens 155
c) Keine finanzmarktrechtliche Mindestschwelle 156
2. Ergebnis 156
IV. Der Plattformbetreiber 156
1. Die Bereitstellung der Kreditmarktplätze durch den Plattformbetreiber 156
a) Vermögensanlagerechtliche Einordnung 156
aa) Primärmarkt 157
(1) Kein Wertpapier oder Anteil an einem Investmentvermögen 157
(a) Kein Verbriefungserfordernis 157
(b) Schuldtitel i.S.d. § 2 Nr. 1 lit. b WpPG 157
(c) Handelbarkeit an einem Markt i.S.d. § 2 Nr. 1 WpPG 158
(2) Sonstige Anlage i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG 160
(3) Kein Einlagengeschäft 162
bb) Sekundärmarkt 162
(1) Verhältnis Darlehensgeber zum Erwerber 162
(2) Einbeziehung des Darlehensnehmers 164
cc) Zusammenfassung 165
b) Die Bereitstellung des Primärmarkts durch den Plattformbetreiber 166
aa) Anlagevermittlung gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG 166
bb) Finanzanlagenvermittlung gem. § 34f Abs. 1 GewO 167
cc) Darlehensvermittlung gem. § 34c Abs. 1 GewO 167
c) Die Bereitstellung des Sekundärmarkts durch den Plattformbetreiber 168
aa) Bankaufsichtsrechtliche Erlaubnispflichten 168
bb) Darlehensvermittlung gem. § 34c Abs. 1 GewO 168
cc) Anzeigepflichtiges Gewerbe 168
2. Der Plattformbetreiber als Ratingagentur 169
3. Zahlungsdienste des Plattformbetreibers 170
4. Forderungsverwaltung und Inkasso 171
a) Rechtsdienstleistung 171
b) Inkassodienstleistung 172
V. Die Treuhandgesellschaft 173
1. Factoring 173
2. Inkassodienstleistung 174
3. Versicherungsunternehmen 174
VI. Das kooperierende Kreditinstitut 175
Kapitel 5: Reformperspektiven 176
A. Zusammenfassender Überblick über die wesentlichen Ergebnisse und Vergleich zum unechten P2P-Lending 176
I. Zivilrechtliche Qualifikation 176
II. Aufsichtsrechtliche Qualifikation der Darlehensvergabe 177
III. Aufsichtsrechtliche Qualifikation der Darlehensaufnahme 179
IV. Aufsichtsrechtliche Qualifikation der Plattform und sonstiger Beteiligter 180
V. Vermögensanlagerechtliche Qualifikation 180
B. Nutzen und Potentiale des P2P-Lendings 182
C. Risiken des P2P-Lendings 183
I. Für die Darlehensnehmer 183
II. Für die Darlehensgeber 184
III. Für Darlehensgeber und Darlehensnehmer 185
IV. Für die Gesamtwirtschaft und Allgemeinheit 186
D. Adressierung der Risiken de lege lata 186
E. Regulierung de lege ferenda 187
I. Der CrowdVO-Entwurf der Europäischen Union 188
1. Anlass der Regulierung des Crowdfundings 188
2. Überblick über den wesentlichen Inhalt des Verordnungsentwurfs 189
3. Kritische Würdigung des Verordnungsentwurfs 192
a) Verlagerung der Aufsicht auf die ESMA 192
b) Die Regulierung der Crowdfunding-Dienstleister 193
aa) Crowdfunding-Dienstleister als zentrale Adressaten der CrowdVO 193
bb) Verhaltens- und Organisationspflichten 193
c) Anlegerschutz 194
aa) Kenntnisprüfung 194
bb) Simulation der Verlustfähigkeit 195
cc) Basisinformationsblatt 196
dd) Fehlende Regulierung des Scorings 199
ee) Fehlende Sonderregeln für Anlagealgorithmen 199
ff) Verzicht auf Zeichnungsgrenzen 201
d) Anwendungsbereich 202
aa) Verhältnis zum nationalen Recht 202
bb) Notwendigkeit einer Vereinheitlichung des Regelungsregimes 203
e) Abschließende Betrachtung 203
II. Ausdehnung der CrowdVO auf das echte P2P-Consumer-Lending 204
1. Notwendigkeit einer Europäischen Lösung für das P2P-Consumer-Lending 204
2. Übertragbarkeit der Grundsätze der CrowdVO-E 205
3. Anpassung der Verbraucherkreditrichtlinie 206
Kapitel 6: Zusammenfassung in Thesen 207
Literaturverzeichnis 217
Stichwortverzeichnis 232