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Die grenzüberschreitende Umstrukturierung von Gesellschaften

Petanidis, Georgios-Victor

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 163

(2020)

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About The Author

Georgios-Victor Petanidis studierte Rechtswissenschaften an der Philipps-Universität in Marburg und der Universität Zürich, Schweiz. Anschließend promovierte er an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel im Internationalen Gesellschaftsrecht bei Prof. Dr. Michael Stöber und erlangte die Würde eines Doktors der Rechte. Seit 2018 absolviert Petanidis den Vorbereitungsdienst im Bereich des OLG Frankfurt am Main. Georgios-Victor Petanidis studied law at the Philipps University in Marburg and at the University of Zurich, Switzerland. He then went on to attain his doctorate at the Christian-Albrechts University, Kiel, in international corporate law under Professor Michael Stöber and achieved the distinction of Doctor of Law. Petanidis has been doing a legal clerkship at the Oberlandesgericht Frankfurt am Main since 2018.

Abstract

Noch vor einigen Jahren war nach Auffassung deutscher Gerichte eine grenzüberschreitende Umstrukturierung unter Beteiligung deutscher Gesellschaften nicht möglich. Diese Rechtsauffassung ist spätestens mit den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zur Niederlassungsfreiheit, womit er sogleich die Büchse der Pandora öffnete, obsolet geworden. Gleichwohl stellt die Frage nach der Zulässigkeit einzelner Umstrukturierungsmöglichkeiten Rechtsanwender noch heute vor erhebliche Probleme, weil ein kodifiziertes Regelwerk fehlt.

Der Autor systematisiert das gesamte Recht der grenzüberschreitenden Umstrukturierung unter Bezugnahme auf die rechtshistorischen und rechtstheoretischen Grundlagen. Dabei berücksichtigt er nicht nur das deutsche und europäische Recht, sondern auch die einschlägigen Rechtsregeln in völkerrechtlichen Verträgen mit Drittstaaten sowie rechtsvergleichend die Regeln im nationalen Recht anderer Länder.
»The Cross-border Restructuring of Corporates«

This study aims to analyze and systematize the entire law of cross-border restructuring with reference to the legal-historical and legal-theoretical foundations. It takes into account not only German and European law, but also the relevant legal rules in international agreements with third countries as well as comparative rules in the national law of other countries.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 13
Abkürzungsverzeichnis 25
Einführung 31
I. Problemaufriss 31
II. Gegenstand der Untersuchung 33
III. Gang der Untersuchung 34
Kapitel 1: Die Rechtsakte der Verleihung und Anerkennung als gedankliche Ausgangspunkte 36
A. Verleihung 37
I. Rechtsträger im deutschen Recht 37
II. Rechtsakt der Verleihung im deutschen Recht 41
1. Historischer Rückblick bis zur Neuzeit 41
a) Römisches Reich 41
b) Römische Kaiserzeit 42
c) Mittelalter 44
d) Neuzeit 45
2. Der Theorienstreit zur juristischen Person im 19. Jahrhundert 47
3. Gründungssysteme 51
a) Das System der freien Körperschaftsbildung 51
b) Das Konzessionssystem 52
c) Das System der Normativbestimmungen 52
d) Zwischenergebnis 53
4. Der Streit um die Gründungssysteme im Gesetzgebungsverfahren für das BGB 54
III. Gründungssysteme in der heutigen Zeit 55
IV. Rechtsvergleich 57
V. Zwischenergebnis 59
B. Anerkennung 60
I. Historischer Rückblick 61
1. England 61
2. Vereinigte Staaten von Amerika 62
3. Kontinentaleuropa 64
a) Belgien 64
b) Frankreich 68
c) Deutschland 69
4. Südamerika 74
II. Anerkennung im deutschen Internationalen Privatrecht 76
1. Ausgangspunkt 76
2. Stellungnahme 77
III. Zwischenfazit 80
Kapitel 2: Rechtliche Rahmenbedingungen 82
A. Grundlagen des Internationalen Privatrechts 82
B. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch autonomes nationales Recht 87
I. Begriffsbestimmung 88
1. Gesellschaft 88
a) Grundlage 88
b) Gesellschaft i.S.d. deutschen Sachrechts 89
c) Gesellschaft als Anknüpfungsgegenstand im Internationalen Privatrecht 89
2. Der Sitz der Gesellschaft im Internationalen Privatrecht 90
II. Kollisionsrechtliche Anknüpfung bei einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform 91
1. Sitztheorie 92
a) Grundlage und Inhalt der Sitztheorie 92
b) Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nach der Sitztheorie 94
c) Geltungsbereich der Sitztheorie in der Bundesrepublik Deutschland 95
aa) Rechtliche Grundlage 98
bb) Ausprägung der Sitztheorie 101
cc) Gesamt- oder Sachnormverweisung 104
dd) Sonderproblem: Personengesellschaften 106
2. Gründungstheorie 107
a) Grundlage und Inhalt der Gründungstheorie 107
b) Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nach der Gründungstheorie 109
c) Geltungsbereich der Gründungstheorie in der Bundesrepublik Deutschland 109
3. Weitere Anknüpfungstheorien 110
a) Grasmann'sche Differenzierungslehre 110
b) Sandrock'sche Überlagerungstheorie 112
c) Kontrolltheorie 113
4. Zwischenergebnis 114
III. Kollisionsrechtliche Anknüpfung bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung 117
1. Begriffsbestimmung 118
a) Der Begriff „Umwandlung“ 118
b) Der Begriff „grenzüberschreitend“ 120
2. Kollisionsrechtliche Anknüpfungstheorien 122
a) Geschriebene Kollisionsnormen für grenzüberschreitende Umwandlungen 122
aa) § 122a Abs. 2 UmwG 123
bb) § 1 Abs. 1 UmwG 124
(1) § 1 Abs. 1 UmwG als versteckte Kollisionsnorm 125
(2) § 1 Abs. 1 UmwG als allseitige Verbotsnorm 127
(3) § 1 Abs. 1 UmwG als eine rein deklaratorische Vorschrift 127
(4) § 1 Abs. 1 UmwG als selbstbeschränkende Sachnorm 128
cc) Zwischenergebnis 129
b) Ungeschriebene Kollisionsnormen 130
aa) Grenzüberschreitende Verschmelzung/Spaltung 131
(1) Anknüpfung an den Verschmelzungsvertrag/Spaltungsvertrag 131
(2) Anknüpfung an das Gesellschaftsstatut 132
(a) Einzeltheorie (Übertragungstheorie; Aufnahmetheorie) 132
(b) Vereinigungstheorie 133
bb) Grenzüberschreitender Formwechsel 135
cc) Zwischenergebnis 137
Kapitel 3: Bestimmung des Gesellschaftsstatuts durch höherrangiges Recht 139
A. Völkerrechtliche Kollisionsnormen 139
I. Freundschafts-‍, Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika 140
1. Grundlage und Inhalt des Vertrags 140
2. Kollisionsrechtliche Bewertung 141
a) Grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Rechtsform 141
b) Sonderproblem: Scheinauslandsgesellschaften 143
aa) Genuine link-Erfordernis 144
bb) Normative Korrektur im Wege der ordre public-Klausel 151
c) Grenzüberschreitende Umwandlung 152
II. Deutsch-brasilianisches Kapitalschutzabkommen 155
III. Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und dem Irischen Freistaat 156
IV. Niederlassungsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Spanischen Staat 157
V. Deutsch-türkisches Niederlassungsabkommen 158
VI. Sonstige Niederlassungsabkommen 159
B. Europäische Kollisionsnormen 161
I. Europäische Primärakte 161
1. Die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV als versteckte Kollisionsnorm? 161
2. Stellungnahme 162
II. Europäische Sekundärakte 168
Kapitel 4: Überlagerung des Internationalen Gesellschaftsrechts durch Unionsrecht 170
A. Sekundäres Unionsrecht 170
B. Primäres Unionsrecht 172
I. Die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV im System der Grundfreiheiten 173
II. Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV 175
1. Sachlicher Anwendungsbereich 175
2. Konkurrenzverhältnis zu den übrigen Grundfreiheiten des AEUV 177
3. Persönlicher Anwendungsbereich 180
a) Gesellschaft i.S.d. Art. 54 Abs. 2 AEUV 180
b) Unionszugehörigkeit 182
III. Beeinträchtigungen 184
1. Diskriminierungsverbot 184
2. Beschränkungsverbot 186
IV. Rechtfertigung 190
1. Geschriebene Rechtfertigungsgründe 190
a) Art. 52 Abs. 1 AEUV 190
aa) Öffentliche Sicherheit 192
bb) Öffentliche Ordnung 192
cc) Öffentliche Gesundheit 194
dd) Zwischenergebnis 194
b) Art. 106 Abs. 2 AEUV 195
2. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe 198
V. Zwischenergebnis 201
C. Auslegung der Grundfreiheiten durch den EuGH 202
I. „Daily Mail“ (1988) 203
1. Sachverhalt und Vorlagefragen 203
2. Lehren aus dem Urteil 204
a) Kollisionsrecht 204
b) Sachrecht 205
3. Stellungnahme 206
II. „Centros“ (1999) 208
1. Sachverhalt und Vorlagefragen 208
2. Lehren aus dem Urteil 209
a) Kollisionsrecht 209
b) Sachrecht 209
3. Stellungnahme 212
III. „Überseering“ (2002) 213
1. Sachverhalt und Vorlagefragen 213
2. Lehren aus dem Urteil 215
a) Kollisionsrecht 215
b) Sachrecht 220
3. Stellungnahme 220
IV. „Inspire Art“ (2003) 221
1. Sachverhalt und Vorlagefragen 221
2. Lehren aus dem Urteil 222
a) Kollisionsrecht 222
b) Sachrecht 223
3. Stellungnahme 227
V. „SEVIC“ (2005) 229
1. Sachverhalt und Vorlagefragen 229
2. Lehren aus dem Urteil 230
a) Kollisionsrecht 230
b) Sachrecht 231
3. Stellungnahme 233
VI. „Cartesio“ (2008) 236
1. Sachverhalt und Vorlagefragen 236
2. Lehren aus dem Urteil 237
a) Kollisionsrecht 237
b) Sachrecht 238
3. Stellungnahme 239
VII. „National Grid Indus“ (2011) 242
1. Sachverhalt und Vorlagefragen 242
2. Lehren aus dem Urteil 243
a) Kollisionsrecht 243
b) Sachrecht 243
3. Stellungnahme 245
VIII. „VALE“ (2012) 246
1. Sachverhalt und Vorlagefragen 246
2. Lehren aus dem Urteil 248
a) Kollisionsrecht 248
b) Sachrecht 248
3. Stellungnahme 252
IX. „Polbud“ (2017) 254
1. Sachverhalt und Vorlagefragen 254
2. Lehren aus dem Urteil 256
a) Kollisionsrecht 256
b) Sachrecht 256
3. Stellungnahme 259
X. Zusammenfassung 261
D. Anwendung der Regeln der Europäischen Union auf Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums 264
Kapitel 5: Überlagerung des Internationalen Gesellschaftsrechts durch Völkerrecht 265
A. Handelsübereinkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits sowie Kolumbien und Peru andererseits 265
I. Das Niederlassungsrecht aus Art. 112 HÜ-EU/CO-PE 266
II. Option 1: Ist die europäische Niederlassungsfreiheit mit der staatsvertraglichen Niederlassungsfreiheit vergleichbar? 269
1. Anwendungsbereich 270
2. Beschränkungsverbot 271
3. Rechtfertigungsmöglichkeiten 274
4. Unmittelbare Anwendbarkeit 276
5. Zwischenergebnis 278
III. Option 2: Verstößt die innerstaatliche Anwendung der Sitztheorie gegen das staatsvertragliche Niederlassungsrecht? 279
1. Negierung des Niederlassungsrechts 279
a) Aufzwingen einer fremden Rechtsform 280
b) Mögliche Spaltung der Identität der Gesellschaft 280
2. Beeinträchtigung des Niederlassungsrechts qua Diskriminierung 282
a) Vergleichsgruppe 284
b) Vergleichbarer Sachverhalt 284
c) Feststellung einer Ungleichbehandlung 286
3. Rechtfertigung der Diskriminierung 287
a) Geschriebene Rechtfertigungsgründe 288
b) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe 289
4. Vorbehalte hinsichtlich der staatsvertraglichen Niederlassungsfreiheit 296
IV. Zwischenergebnis 298
B. Freihandelsabkommen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Korea andererseits 298
C. Abkommen zwischen der Europäischen Union und Japan über eine Wirtschaftspartnerschaft 300
Kapitel 6: Überblick der Umstrukturierungsmöglichkeiten samt Auswertung 303
A. Übersicht 303
B. Grenzüberschreitende Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes 304
I. Wegzug aus Deutschland 304
1. Ausgangslage 304
2. In die EU/den EWR 306
a) Unionsrechtliche Vorgaben im Falle des Wegzugs 306
aa) Wegzugsverbot 307
bb) Wegzugsbeschränkung 311
(1) Widerspruch zu Cartesio 311
(2) Widerspruch zu Daily Mail 312
b) Nationales Recht im Falle des Wegzugs 313
aa) Anwendbarkeit der Sitz- oder Gründungstheorie? 314
bb) Ausstrahlungswirkung auf Personengesellschaften 315
(1) Gesetzliche Rahmenbedingungen 317
(a) Kollisionsrecht 317
(b) Sachrecht 318
(aa) §§ 106f. HGB 318
(bb) § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO 318
(cc) Sicherheit des Rechtsverkehrs 320
(2) Zwischenergebnis 323
3. In die Schweiz 323
4. In ausgewählte Andenstaaten 324
a) Kolumbien 324
b) Peru 324
c) Ecuador 325
5. In ausgewählte asiatische Staaten 326
a) Südkorea 326
b) Japan 326
6. In die USA 327
7. In die BRIC-Staaten 328
a) Brasilien 328
b) Russland 329
c) Indien 330
d) China 330
8. In einen Drittstaat 330
II. Zuzug nach Deutschland 331
1. Aus der EU/dem EWR 331
a) Unionsrechtliche Vorgaben im Falle des Zuzugs 331
aa) Herkunftsstaat gestattet eine rechtsformwahrende Sitzverlegung 331
(1) Nachträgliche Verwaltungssitzverlagerung 331
(a) Unionsrechtskonformität der strengen Sitztheorie 331
(b) Unionsrechtskonformität der modifizierten Sitztheorie 332
(2) Anfängliche Verwaltungssitzverlagerung 336
(a) Grundsätze aus Centros 336
(b) Grundsätze aus Inspire Art 337
(c) Kehrtwende durch Cadburry Schweppes und Vale 338
bb) Herkunftsstaat gestattet keine rechtsformwahrende Sitzverlegung 339
b) Nationales Recht im Falle des Zuzugs 339
aa) Herkunftsstaat gestattet eine rechtsformwahrende Sitzverlegung 339
bb) Herkunftsstaat gestattet keine rechtsformwahrende Sitzverlegung 340
cc) Ergebnis 340
2. Aus der Schweiz 341
3. Aus ausgewählten Andenstaaten 343
a) Kolumbien 343
b) Peru 343
c) Ecuador 344
4. Aus ausgewählten asiatischen Staaten 344
a) Südkorea 344
b) Japan 344
5. Aus den USA 345
6. Aus den BRIC-Staaten 345
a) Brasilien 345
b) Russland 345
c) Indien 346
d) China 346
7. Aus einem Drittstaat 347
C. Grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssitzes 347
D. Sonderproblem: Neugründung einer deutschen Gesellschaft mit einem anfänglich im Ausland belegenen effektiven Verwaltungssitz 349
I. Rechtslage bis zum Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 349
II. Rechtslage nach dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 351
E. Grenzüberschreitende Umwandlungen 353
I. Verschmelzung innerhalb der EU/des EWR 356
1. Unionsrechtliche Vorgaben für die Verschmelzung 358
a) Vorgaben aus der RL 2017/1132/EU 358
aa) Entstehungsgeschichte 358
bb) Grundkonzept der Richtlinie 362
cc) Anwendungsbereich 363
(1) Sachlicher Anwendungsbereich 363
(a) Grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugründung 364
(aa) Grammatikalische Auslegung 364
(bb) Teleologische Auslegung 366
(cc) Systematische Auslegung 366
(dd) Historische Auslegung 367
(b) Zwischenergebnis 369
(2) Persönlicher Anwendungsbereich 370
dd) Bestimmung des anwendbaren Rechts 370
(1) Voraussetzungen 371
(2) Verfahren 371
(3) Wirkung 372
b) Vorgaben aus der EuGH-Judikatur 372
aa) Grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften 373
bb) Grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugründung 377
2. Nationales Recht im Falle der grenzüberschreitenden Verschmelzung 380
a) Bestimmung des anwendbaren Rechts 381
b) Anwendungsbereich 382
aa) Sachlicher Anwendungsbereich 382
bb) Persönlicher Anwendungsbereich 383
c) Varianten der Verschmelzungsvorgänge und Voraussetzungen 384
3. Verschmelzungsvarianten im Einzelnen 385
a) Hinausverschmelzung 386
aa) Deutsche Kapitalgesellschaft auf ausländische Kapitalgesellschaft 386
bb) Deutsche Kapitalgesellschaft auf ausländische Personengesellschaft 386
cc) Deutsche Personengesellschaft auf ausländische Kapitalgesellschaft 387
dd) Deutsche Personengesellschaft auf ausländische Personengesellschaft 387
ee) Verschmelzung allein deutscher Gesellschaften zur Neugründung einer ausländischen Gesellschaft 387
b) Hereinverschmelzung 388
aa) Ausländische Kapitalgesellschaft auf deutsche Kapitalgesellschaft 388
bb) Ausländische Kapitalgesellschaft auf deutsche Personengesellschaft 388
cc) Ausländische Personengesellschaft auf deutsche Kapitalgesellschaft 389
dd) Ausländische Personengesellschaft auf deutsche Personengesellschaft 389
ee) Verschmelzung allein ausländischer Gesellschaften zur Neugründung einer deutschen Gesellschaft 390
4. Zwischenergebnis 391
II. Spaltung und Formwechsel innerhalb der EU/des EWR 391
1. Vorüberlegung 391
2. Unionsrechtliche Vorgaben für die grenzüberschreitende Spaltung und den grenzüberschreitenden Formwechsel 393
a) Voraussetzungen 394
aa) Formwechsel 394
bb) Spaltung 399
b) Verfahren 400
c) Wirkung 401
3. Methodische Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben für die grenzüberschreitende Spaltung und den grenzüberschreitenden Formwechsel 401
a) Ermittlung des Gesellschaftsstatuts im Falle der grenzüberschreitenden Umwandlung 402
b) Normwidersprüche und Regelungslücken 405
aa) Angleichung 405
bb) Substitution 406
(1) Substituierbarkeit 408
(a) Erster Lösungsansatz: durch ein Tätigwerden des deutschen Gesetzgebers 409
(b) Zweiter Lösungsansatz: unionsrechtskonforme Rechtsfortbildung 409
(aa) Das Rechtsinstitut der richterlichen Rechtsfortbildung im deutschen Recht 411
(bb) Formen der richterlichen Rechtsfortbildung 411
(cc) Notwendigkeit der richterlichen Rechtsfortbildung 412
(dd) Verfassungsrechtliche Legitimation der richterlichen Rechtsfortbildung 413
(ee) Voraussetzungen der unionsrechtskonformen Rechtsfortbildung 415
(ff) Verfassungsrechtliche Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung 417
(2) Funktionsäquivalenz 419
(3) Zwischenergebnis 420
4. Spaltung und Formwechsel im nationalen Recht 421
a) Formwechsel 421
aa) Das deutsche Formwechselrecht 421
bb) Das Formwechselrecht in anderen EU-Mitgliedstaaten 423
b) Spaltung 425
aa) Das deutsche Spaltungsrecht 425
bb) Das Spaltungsrecht in anderen EU-Mitgliedstaaten 428
5. Zwischenergebnis 430
a) Grenzüberschreitender Formwechsel 430
aa) Formwechsel aus Deutschland hinaus in die EU/den EWR 430
bb) Hereinformwechsel aus der EU/dem EWR 431
b) Grenzüberschreitende Spaltung 431
aa) Hinausspaltung in die EU/den EWR 431
bb) Hereinspaltung aus der EU/dem EWR 432
III. Umwandlungen mit Vertragsstaatenbezug 432
IV. Umwandlungen mit Drittstaatenbezug 433
1. Zulässigkeit grenzüberschreitender Umwandlungen nach § 1 Abs. 1 UmwG 434
a) Wortlaut 434
aa) Inhalt des Sitzbegriffs 434
(1) Maßgeblichkeit des Verwaltungssitzes 434
(2) Maßgeblichkeit des Satzungssitzes 435
bb) Beschränkung auf inländische Rechtsträger 435
cc) Zwischenergebnis 438
b) Wille des historischen Gesetzgebers 439
2. Ergebnis 441
Kapitel 7: Ausblick 442
A. Reformvorhaben 442
I. Vorentwurf einer Sitzverlegungsrichtlinie vom 22. April 1997 442
II. Aktionsplan der Europäischen Kommission vom 21. Mai 2003 444
III. Aktionsplan der Europäischen Kommission vom 12. Dezember 2012 445
IV. Company Law Package 449
1. Der grenzüberschreitende Formwechsel nach RL-Vorschlag 2018/114/EU 451
a) Anwendungsbereich 451
b) Bestimmung des anwendbaren Rechts 452
aa) Voraussetzungen 453
bb) Verfahren 456
cc) Wirkung 458
2. Die grenzüberschreitende Spaltung nach RL-Vorschlag 2018/114/EU 459
a) Anwendungsbereich 459
b) Bestimmung des anwendbaren Rechts 459
aa) Voraussetzungen 460
bb) Verfahren 461
cc) Wirkung 463
3. Stellungnahme 463
B. Brexit 469
I. Einführung 469
II. Rechtsgrundlage und Voraussetzungen für den Austritt aus der EU 470
III. Rechtsfolgen 473
1. Deutsche Gesellschaften mit Sitz im UK 474
2. Gesellschaften aus dem Vereinigten Königreich mit Sitz in Deutschland 475
a) Ausgangslage 475
b) Bestandsschutz für Gesellschaften aus dem Vereinigten Königreich 475
c) Haftung der Gesellschafter 479
IV. Gestaltungsmöglichkeiten 480
1. Grenzüberschreitende Sitzverlegung 480
2. Grenzüberschreitende Umwandlung 481
a) Grenzüberschreitender Formwechsel in eine GmbH 481
b) Grenzüberschreitender Formwechsel in eine irische Ltd. 482
c) Grenzüberschreitende Umwandlung in eine UG 483
aa) Verschmelzung zu einer UG/Formwechsel in eine UG 483
bb) Formwechsel in eine UG & Co. KG 483
d) Grenzüberschreitende Umwandlung in eine KG 485
3. Asset-Deal-/Sachagio-Lösung 486
V. Fazit 487
Kapitel 8: Ergebnisse dieser Untersuchung 489
Literaturverzeichnis 495
Stichwortverzeichnis 565