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Auflösung und Ausscheiden einzelner Gesellschafter bei Rechtsanwaltssozietäten

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Pieronczyk, M. (2020). Auflösung und Ausscheiden einzelner Gesellschafter bei Rechtsanwaltssozietäten. Eine gesellschafts- und berufsrechtliche Untersuchung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58075-0
Pieronczyk, Marc-C.. Auflösung und Ausscheiden einzelner Gesellschafter bei Rechtsanwaltssozietäten: Eine gesellschafts- und berufsrechtliche Untersuchung. Duncker & Humblot, 2020. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58075-0
Pieronczyk, M (2020): Auflösung und Ausscheiden einzelner Gesellschafter bei Rechtsanwaltssozietäten: Eine gesellschafts- und berufsrechtliche Untersuchung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58075-0

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Auflösung und Ausscheiden einzelner Gesellschafter bei Rechtsanwaltssozietäten

Eine gesellschafts- und berufsrechtliche Untersuchung

Pieronczyk, Marc-C.

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 166

(2020)

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About The Author

Marc-Christian Pieronczyk studierte Rechtswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel. Nach Abschluss der ersten Juristischen Staatsprüfung war er promotionsbegleitend wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Wirtschafts- und Steuerrecht der rechtswissenschaftlichen Fakultät zu Kiel. Seine Tätigkeitsfelder umfassten schwerpunktmäßig das deutsche und europäische Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht. Derzeit absolviert er sein Referendariat beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht, unter anderem mit einer Station bei der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kiel.

Abstract

Die Auflösung einer anwaltlichen Personengesellschaft sowie das Ausscheiden einzelner Gesellschafter verursachen in der Praxis erhebliche Komplikationen. Nicht zuletzt, weil sich anwaltliche Berufsausübungsgesellschaften durch eine besondere, persönliche Leistungserbringung und damit auch eine spezielle Vermögensstruktur auszeichnen. Der Autor systematisiert und analysiert die gesellschafts- und berufsrechtlichen Problemkreise, von der Auflösung der Gesellschaft und dem freiwilligen oder zwangsweisen Ausscheiden einzelner Gesellschafter über Abfindungsvereinbarungen und Wettbewerbsbeschränkungen bis hin zur Rechtsposition von Gesellschaftern ohne Kapitalanteil. De lege ferenda werden auch die kommende Reform des anwaltlichen Gesellschaftsrechts und das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts in die Untersuchung integriert und ihre Auswirkungen analysiert. Schließlich skizziert der Autor ergänzende Gesetzentwürfe, um die kohärente Novellierung beider Materien zu fördern.

Die Arbeit wurde ausgezeichnet mit dem Promotionspreis 2021 des Vereins der »Kieler Doctores Iuris e.V.«.
»Dissolution and Withdrawal of Partners in Law Firms«

The dissolution as well as the withdrawal of partners from law firms touches upon many complex questions of corporate law and lawyer‘s professional law. By analysing and systematising these questions, the author shows the current need for reform. Taking into account previous reform efforts in lawyer’s corporate law and general corporate law, the author then proposes various amendments to contribute to a coherent new regulation of both areas.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 13
Abkürzungsverzeichnis 27
1. Kapitel: Einleitung 33
A. Das Verhältnis von Gesellschafts- und Berufsrecht 33
I. Das Gesellschaftsrecht als Bindeglied der Rechtsgebiete 33
II. Das anwaltliche Gesellschaftsrecht als besondere Rechtsmaterie und dessen Strukturschwächen 34
B. Problemstellung, Zielsetzung und Themeneingrenzung 36
I. Relevanz und Aktualität des Untersuchungsgegenstandes 36
1. Die Reform des anwaltlichen Gesellschaftsrechts und der BRAO 36
2. Die Digitalisierung des Rechtsdienstleistungsmarktes und Legal Tech 38
II. Wissenschaftliche Problemstellungen und Zielsetzung 38
III. Besondere Leitlinien der Untersuchung 39
IV. Derzeitiger Stand der Wissenschaft 40
1. Dissertationen zu nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen 40
2. Dissertationen zur Auseinandersetzung von Rechtsanwaltssozietäten 40
V. Die Abgrenzung von Berufsausübungs- und Organisationsgesellschaften 42
2. Kapitel: Grundlagen und aktueller Stand der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse von Rechtsanwaltssozietäten 45
A. Das Verhältnis des Sozietätsbegriffs zur Berufsausübungsgesellschaft 45
B. Die Entwicklung der Anwaltssozietät 45
I. Frühzeit 45
II. Die sukzessive Öffnung des anwaltlichen Gesellschaftsrechts 48
III. Der heutige Sozietätsbegriff 52
IV. Zwischenergebnis 53
C. Gesetzliche Grundlagen der anwaltlichen Berufsausübungsgesellschaften 54
D. Mögliche Organisationsformen für Rechtsanwälte 55
I. Wesentliche Aspekte der einzelnen Gesellschaftsformen 56
1. Die GbR als Rechtsanwaltssozietät 56
2. Die PartG als Rechtsanwaltssozietät 58
a) Die Partnerschaftsgesellschaft 58
b) Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung 60
3. Kapitalgesellschaften als Rechtsanwaltssozietäten 62
4. Exkurs: Die LLP als Rechtsanwaltssozietät 65
a) Die Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“ 65
b) Die Einführung der LLP in den deutschen Rechtsberatungsmarkt 67
c) Die Zukunftsperspektiven der LLP in Deutschland 70
5. Zwischenergebnis 71
II. Rechtstatsächliches zu Rechtsanwaltsgesellschaften 72
1. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts 72
2. Die Partnerschaftsgesellschaft ohne und mit beschränkter Berufshaftung 72
3. Die Limited Liability Partnership (LLP) 74
4. Die Rechtsanwaltskapitalgesellschaften 74
5. Zwischenergebnis 75
3. Kapitel: Auflösung der Sozietät und Ausscheiden einzelner Gesellschafter 76
A. Auflösung, Liquidation und Beendigung der Sozietät 76
I. Die Auflösung der Rechtsanwaltssozietät 76
1. Die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 77
a) Gesetzliche Auflösungsgründe 77
aa) Die Kündigung 77
(1) Allgemeines 77
(2) Erschwerungen des Kündigungsrechts 78
bb) Erreichung oder Unmöglichwerden des Gesellschaftszwecks 80
cc) Auflösung durch den Tod eines Gesellschafters 81
dd) Auflösung durch die Insolvenz der Gesellschaft oder eines Gesellschafters 82
b) Auflösungsgründe außerhalb des Gesetzes 83
aa) Zeitablauf und auflösende Bedingung 83
bb) Vereinigung aller Gesellschaftsanteile in einer Hand 85
cc) Aufhebungsvertrag und Gesellschafterbeschluss 86
(1) Aufhebungsvertrag und Auflösungsbeschluss de lege lata 86
(2) Allgemeine Mehrheitsklauseln und der Auflösungsbeschluss de lege ferenda 87
2. Die Auflösung der Partnerschaftsgesellschaft 88
a) Zeitablauf 88
b) Gesellschafterbeschluss 88
c) Insolvenz der Partnerschaftsgesellschaft 89
d) Gerichtsbeschluss 89
e) Vereinigung aller Gesellschaftsanteile in einer Hand 90
3. Zwischenergebnis 90
II. Die Auseinandersetzung 91
III. Die Vollbeendigung 93
B. Das Ausscheiden einzelner Gesellschafter aus der Sozietät 93
I. Das Ausscheiden einzelner Gesellschafter aus GbR und PartG 93
1. Der Tod eines Berufsträgers 95
2. Altersgrenzen als Ausscheidensgrund 95
a) Die Vereinbarung fester Altersgrenzen im Sozietätsvertrag 95
b) Exkurs: Versorgungsregelungen 96
3. Die Ausschließung einzelner Gesellschafter 97
a) Das Ausschließungsrecht des § 737 BGB in der GbR 97
aa) Der wichtige Grund bei Freiberuflersozietäten 98
bb) Das Gebot aktiver Berufsausübung 101
(1) Historie und Telos vom Dogma aktiver Berufsausübung 101
(2) Unterlassene Berufsausübung als wichtiger Grund zur Ausschließung 102
(a) Keine Austrittspflicht des inaktiven Gesellschafters 102
(b) Ausschlussrecht der Mitgesellschafter? 103
cc) Der (drohende) Verlust der Anwaltszulassung 105
dd) Umsatzbasierte Kriterien als Ausschlussgrund 106
b) Das Hinauskündigungsverbot bei Rechtsanwaltssozietäten 108
aa) Das Hinauskündigungsverbot in der Rechtsprechung des BGH 108
bb) „Gesellschafter zur Probe“ als Ausnahme vom Hinauskündigungsverbot 110
(1) BGH Urt. v. 08.03.2004 – II ZR 165/02 110
(2) Fortsetzung in BGH Urt. v. 07.05.2007 – II ZR 281/05 111
(3) Bedenken gegen das Hinauskündigungsrecht 112
(a) Allgemeine Rahmenbedingungen für die Vereinbarung einer Probezeit 112
(b) Die Abweichung vom Verbot der freien Hinauskündigung 113
(4) Die Kündigung in der Probezeit als wichtiger Grund 114
(5) Fazit zur Probezeit als Kündigungserleichterung 116
cc) Mitarbeitermodelle 117
(1) Die Grundprinzipien der Mitarbeiterbeteiligung 117
(2) Die divergierende Motivlage in Rechtsanwaltssozietäten 118
(3) Die sachliche Rechtfertigung der Mitarbeiterbeteiligung in der Sozietät 119
(a) Sozietätsanteil als Annex zur Arbeitnehmereigenschaft? 119
(b) Zur treuhänderähnlichen Stellung des Mitarbeiters 120
(c) Übernahme eines Unternehmerrisikos 120
(d) Kein Hinauskündigungsrecht durch die Anwendbarkeit des KSchG? 121
(e) Zwischenergebnis zur sachlichen Rechtfertigung 122
(4) Rechtliche Risiken im Hinblick auf §§ 75d S. 2, 74 Abs. 2 HGB 123
dd) Kleinstbeteiligungen in Rechtsanwaltssozietäten 123
(1) Die Kleinstbeteiligung als sachliche Rechtfertigung 124
(a) Definition der Kleinstbeteiligung 124
(b) Die Fallgruppen der sachlichen Rechtfertigung in der Judikatur 124
(c) Ausgangspunkt der Interessenabwägung bei Juniorgesellschaftern 125
(d) Irrelevanz der Damoklesschwert-Metapher bei Juniorgesellschaftern? 126
(e) Anwendung der Ratio des § 327a AktG auf Freiberuflersozietäten 128
(aa) Erleichterung der Unternehmensführung und verminderter Formalaufwand 128
(bb) Besonderheiten der Gesellschafterstruktur in der Sozietät 129
(2) Fazit zur Hinauskündigung von Juniorgesellschaftern 130
ee) Unentgeltlicher Anteilserwerb 130
ff) Interdependenz von Hinauskündigung und Abfindung 131
gg) Fazit zum Hinauskündigungsverbot bei Rechtsanwaltssozietäten 132
c) Die Ausschließung in der PartG 132
aa) Unterschiede und Gemeinsamkeiten bzgl. der Ausschließung in der GbR 132
bb) Der Verlust der Berufszulassung in der PartG 133
cc) Weitere wichtige Gründe für die Ausschließung, insb. Krankheit 134
II. Die Auseinandersetzung beim Ausscheiden Einzelner aus GbR und PartG 136
4. Kapitel: Sozietätsspezifische Probleme in der (Teil-)‌Auseinandersetzung 138
A. Der wirtschaftliche Wert der Rechtsanwaltssozietät 138
I. Sachvermögen und ideeller Kanzleiwert 138
II. Umsatzverfahren 140
III. Zukunftserfolgsverfahren 140
1. Ertragswertverfahren 140
2. DCF-Verfahren 142
IV. Substanz- und Liquidationswert 143
V. Wahl der Bewertungsmethode als Rechts- oder Tatfrage 143
VI. Fazit zu den unterschiedlichen Bewertungsmethoden 144
B. Die Auflösung wechselseitiger Bindungen zwischen den Sozien 145
I. Der gemeinsame Telefonanschluss in der Auseinandersetzung 145
1. Die Entscheidung des OLG Hamm, Urt. v. 05.06.2000 – 8 U 180/99 145
2. Konsequenzen 146
a) Vorrang privatautonomer Regelungen 146
b) Alternativen beim Fehlen vertraglicher Regelungen 147
II. Die Mandatsverteilung in der Auseinandersetzung anhand von § 32 BORA 148
1. Mechanismus, Systematik und Telos des § 32 BORA 148
2. Vorrangige vertragliche Regelungen nach § 32 Abs. 1 S. 1 BORA 150
a) Nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen 151
aa) Mandantenschutzklauseln 151
bb) Niederlassungsverbotsklauseln 154
b) Die gesellschaftsvertragliche Aufteilung der Mandate 154
aa) Natur und Schicksal des Rechtsberatungsvertrags 155
bb) Gesetzlicher Fall der Vertragsübernahme? 156
cc) Bedenken gegen die gesetzliche Vertragsübernahme 157
dd) Gewillkürte Vertragsübernahme 159
ee) Modifikation der gewillkürten Vertragsübernahme 160
(1) Übernahme durch bisherigen Mandatsbearbeiter 160
(2) Übernahme durch einen neuen Mandatsbearbeiter 161
3. Die gemeinsame Mandantenbefragung nach § 32 Abs. 1 S. 1, 2 BORA 162
a) Gewillkürte Vertragsübernahme bei gemeinsamer Befragung 162
b) Die Kündigung des Mandatsvertrags nach § 627 BGB als Alternativlösung 163
c) Würdigung des Alternativvorschlags 163
4. Die Befragung durch die einzelnen Sozien nach § 32 Abs. 1 S. 3 BORA 165
5. Entbehrlichkeit der Mandantenbefragung 167
a) Fallgruppen der Entbehrlichkeit in der Literatur 167
b) Evaluierung der verschiedenen Fallgruppen 169
aa) Umwandlung 169
bb) Ergebnislose Befragung 169
cc) Auflösung und Weiterbetreuung durch die Liquidationsgesellschaft 170
(1) Weiterbetreuung ohne Wechsel des Mandatsbearbeiters 170
(2) Weiterbetreuung unter Wechsel des Mandatsbearbeiters 170
(a) Keine Notwendigkeit einer Verzichtserklärung durch den Mandanten 170
(b) Keine Entbehrlichkeit bei entgegenstehenden Mandanteninteressen 171
6. Sanktionierung von Verstößen gegen § 32 BORA 172
a) Sanktionsfähigkeit de lege lata 172
aa) Zivilrechtliche Schwierigkeiten 172
bb) Die prozessuale Durchsetzung der Mitwirkungspflichten 174
cc) Berufsrechtliche Sanktionen 174
dd) Zwischenergebnis zur Sanktionsfähigkeit de lege lata 176
b) Sanktionsfähigkeit de lege ferenda 176
aa) Systematisierung der dogmatischen Problematiken 176
bb) Erwägungen zur systematischen Einordnung der Vorschrift 177
(1) Systematisierung der Vorschrift selbst 177
(2) Einordnung in den Regelungskomplex von BRAO und BORA 177
cc) Gedanken zur Lösung der dogmatischen Probleme von § 32 BORA 178
(1) Zivilgerichtliche Durchsetzbarkeit de lege ferenda 178
(2) Berufsrechtliche Sanktionsfähigkeit de lege ferenda 178
(a) Verschärfung bestehender Sanktionen 178
(b) Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf Berufsausübungsgesellschaften 180
c) Zwischenergebnis 180
7. Fazit zur Mandatsverteilung insbesondere nach § 32 BORA 181
III. Die Verteilung der Handakten 181
1. Berufsrechtliche Vorschriften zu Handakten 182
a) Rechtsgrundlagen, Definition und Funktion der Handakte 182
b) Die berufsrechtliche Herausgabepflicht 183
2. Die zivilrechtliche Rechtslage im Hinblick auf Handakten 185
a) Der Herausgabeanspruch aus §§ 675, 667 BGB 185
b) Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB 186
3. Die Handakten in der Auseinandersetzung und beim Ausscheiden 187
a) Rechtliche Grundlagen 187
b) Interessenkreise und praktische Probleme 187
c) Die angemessene Verteilung der Handakten 188
aa) Exemplarische gesellschaftsvertragliche Regelungen zur Verteilung 188
(1) Verbindung von Mandantenbefragung und Handaktenverteilung 188
(2) Verteilung ohne Mandantenbefragung 189
(3) Konkurrenz zu den Zurückbehaltungsrechten der Sozietät 189
(4) Keine Mitnahme von Handakten bei Wettbewerbsverboten 190
bb) Die Rechtslage ohne gesellschaftsvertragliche Regelung 190
(1) Träger der Berufsrechte und -pflichten aus § 50 BRAO 190
(2) Übergang der Aufbewahrungspflicht 191
(3) Erlöschen der Aufbewahrungspflichten 192
(a) Erlöschen der Aufbewahrungspflicht aus § 50 Abs. 1 S. 2 BRAO 192
(b) Datenschutzrechtliche Anforderungen der Aufbewahrung 193
(aa) Rechtslage nach DS-GVO und BDSG 193
(bb) Löschungskonzept für Rechtsanwaltssozietäten 194
(cc) Sanktionen bei datenschutzrechtlichen Verstößen 195
(c) Vernichtung der Handakten durch den Rechtsanwalt 195
cc) Der Sonderfall des § 50 Abs. 4 BRAO 196
d) Fazit zur Verteilung der Handakten 197
IV. Die Räumlichkeiten der Sozietät in der Auseinandersetzung 198
1. Die Immobilie im Eigentum der Gesellschaft 199
2. Die Immobilie im Eigentum eines Gesellschafters 199
a) Die Überlassung der Immobilie quoad usum 199
b) Der Beitrag der Immobilie quoad sortem 200
3. Die Immobilie als Eigentum eines Dritten 201
4. Fazit zu den Kanzleiräumen 203
V. Berufsrechtliche Informationsrechte und -pflichten 203
1. Das Informationsrecht des Ausscheidenden, § 32 Abs. 2 S. 2 BORA 203
2. Informationspflichten der verbleibenden Sozien, § 32 Abs. 1 S. 4, 5 BORA 204
a) Der Umzugshinweis des § 32 Abs. 1 S. 4 BORA 204
b) Die Bekanntgabepflicht des § 32 Abs. 1 S. 5 BORA 206
aa) Inhalt und Zweck des § 32 Abs. 1 S. 5 BORA 206
bb) Verpflichtung zur Bekanntgabe der E-Mail-Adresse 206
c) Schranken der Rechte aus § 32 Abs. 1 S. 4, 5 BORA 207
aa) Zeitrahmen der Rechte aus § 32 Abs. 1 S. 4, 5 BORA 207
bb) Inhaltliche Schranken der Rechte aus § 32 Abs. 1 S. 4, 5 BORA 207
(1) Inhaltliche Grenzen des § 32 Abs. 1 S. 4 BORA 207
(2) Inhaltliche Grenzen des § 32 Abs. 1 S. 5 BORA 208
cc) Durchsetzbarkeit 209
(1) § 32 Abs. 1 S. 4 BORA 209
(2) § 32 Abs. 1 S. 5 BORA – Verweigerte und unvollständige Auskünfte 209
(3) § 32 Abs. 1 S. 5 BORA – Erteilte, aber unsachliche Auskünfte 210
(4) Lauterkeitsrechtliche Konsequenzen 210
3. Fazit zu Informationsrechten und -pflichten 212
5. Kapitel: Besondere Probleme des Ausscheidens einzelner Sozien 213
A. Abfindungsregelungen in Rechtsanwaltssozietäten 213
I. Gesetzlicher Abfindungsanspruch 213
1. Anspruchsvoraussetzungen 213
2. Anspruchsgegner und Fälligkeit 214
a) Anspruchsgegner des Abfindungsanspruchs 214
b) Fälligkeitszeitpunkt des Anspruchs aus § 738 Abs. 1 S. 2 Var. 3 BGB 215
3. Höhe des Abfindungsanspruchs 216
a) Allgemeines zur Höhe der Anteilsbewertung bei Rechtsanwaltssozietäten 216
b) Sozietätsspezifische Probleme der Abfindungsansprüche 217
II. Vertragliche Abfindungsklauseln 218
1. Die Handhabung von Abfindungsklauseln in Freiberuflersozietäten 218
a) Die Bewertung von Abfindungsklauseln in der Rechtsprechung 218
b) Wechselwirkung von Abfindung und Mandatsmitnahme 220
aa) Allgemeines zur Wechselwirkung von Abfindung und Mandatsmitnahme 220
bb) Zulässigkeit der Mandatsmitnahme durch den ausscheidenden Sozius 221
cc) Ausschluss der Mandatsmitnahme im Sozietätsvertrag 222
dd) Explizite Vereinbarung eines Abfindungsanspruchs 223
ee) Auswirkungen einer verbotswidrigen Mitnahme von Mandaten 223
c) Zwischenergebnis 224
2. Verbreitete Typen von Abfindungsklauseln 225
a) Abfindungsausschluss 225
aa) Die Zulässigkeit von Abfindungsausschlüssen bei Freiberuflersozietäten 225
bb) Besonderheiten bei vorheriger Ausschließung aus wichtigem Grund 226
b) Beschränkung der Abfindung der Höhe nach 227
c) Auszahlungsvereinbarungen 228
3. Schranken für Abfindungsvereinbarungen 229
a) Die Differenzierung zwischen Wirksamkeits- und Ausübungskontrolle 229
b) Die Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB 229
aa) Sittenwidrige Knebelung 230
(1) Abfindungsausschlüsse 231
(2) Buchwertklauseln 232
(3) Zwischenergebnis 233
bb) Gläubigergefährdung 233
c) Das Umgehungsverbot des § 723 Abs. 3 BGB 235
d) Das Problem des nachträglich eintretenden groben Missverhältnisses von Abfindung und realem Anteilswert 237
aa) Bewertungskriterien, insb. Anlass des Ausscheidens 237
bb) Ergänzende Vertragsauslegung 239
cc) Kritik an der ergänzenden Vertragsauslegung 240
dd) Ausübungskontrolle 242
ee) Störung der Geschäftsgrundlage 243
ff) Die Privatautonomie der Gesellschafter als Lösungsansatz 244
(1) Rückbesinnung auf die Rechtssicherheit im Gesellschaftsrecht 244
(2) Privatautonomie im Personengesellschaftsrecht 245
gg) Resümee zum nachträglich eintretenden Missverhältnis von Abfindung und realem Anteilswert 246
4. Naked in, naked out in Rechtsanwaltssozietäten? 247
a) Die Rechtsfigur des Gesellschafters minderen Rechts 247
b) Die Unanwendbarkeit des Gesellschafters minderen Rechts 249
c) Restriktion des Abfindungsanspruchs bei Sozien ohne Kapitalanteil? 250
d) Modifikation des Abfindungsanspruchs 252
aa) Beurteilungskriterien für Abfindungsbeschränkungen bei Neusozien 252
bb) Die besonderen Interessen von Sozietät und Neusozius 252
(1) Das Bestandsinteresse der Sozietät und der Altsozien 252
(2) Das Kompensationsinteresse des Neusozius 253
(3) Bestandsaufnahme der gegenläufigen Interessen 255
cc) Der Ausgleich zwischen Bestands- und Kompensationsinteresse 256
(1) Der Sozius ohne Kapitalanteil 256
(2) Optionaler Aufbau eines Kapitalanteils 258
(3) Verpflichtung zur Bildung eines Kapitalanteils 259
e) Abfindungsbeschränkungen bei Sozien ohne Kapitalanteil im geltenden Recht 260
f) Überlegungen de lege ferenda – Der „Arbeitsgesellschafter“ nach österreichischem Vorbild 260
aa) Die Ausgangslage in Österreich und Deutschland 260
bb) Vermögensbeteiligung des Arbeitsgesellschafters, §§ 1182 Abs. 3, 1195 Abs. 4 ABGB 262
cc) Mitwirkungsrechte des Arbeitsgesellschafters, § 1192 Abs. 2 ABGB 262
dd) Der Neusozius als „Arbeitsgesellschafter“ 263
ee) Der „Arbeitsgesellschafter“ im deutschen Personengesellschaftsrecht? 266
(1) Implementierung in §§ 709 Abs. 2, 722 Abs. 1 BGB 266
(2) Der § 709 Abs. 3 BGB-E im MoPeG 267
5. Die Nichtigkeit vertraglicher Abfindungsklauseln 268
a) Die Anwendbarkeit von § 139 BGB auf Gesellschaftsverträge 268
b) Dispositives Recht oder Vertragsergänzung an Stelle der nichtigen Klausel? 270
aa) Nichtigkeit nach § 138 BGB 270
bb) Die Unwirksamkeit nach § 723 Abs. 3 BGB 271
cc) Zwischenergebnis 272
B. Der Einfluss des Berufsrechts auf gängige Wettbewerbsklauseln 272
I. Die Grundsätze des anwaltlichen Berufsrechts und insbesondere der Grundsatz der freien Anwaltswahl 274
1. Der Grundsatz der Unabhängigkeit und die freie Advokatur 274
2. Der Grundsatz der freien Anwaltswahl 276
a) Dogmatische Ansätze des Grundsatzes der freien Anwaltswahl 276
b) Stellungnahme zur dogmatischen Herleitung 277
3. Zwischenergebnis 279
II. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote und anwaltliches Berufsrecht 280
1. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote 280
a) Begriffsbestimmung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote 281
b) Grenzen nachvertraglicher Wettbewerbsverbote 282
aa) Nichtigkeit aufgrund eines gesetzlichen Verbots, § 134 BGB 282
(1) Die BORA als Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB 282
(2) § 3 Abs. 3 BRAO als Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB 283
bb) Nichtigkeit aufgrund von Sittenwidrigkeit, § 138 BGB 284
(1) Die Sittenwidrigkeit aufgrund des Eingriffs in die freie Advokatur 284
(2) Die Sittenwidrigkeit aufgrund des Eingriffs in die freie Anwaltswahl 285
cc) Stellungnahme zu den einzelnen Ansätzen 285
(1) Der Ansatz des BGH aus § 138 Abs. 1 BGB 285
(a) Der Schutz der freien Advokatur über § 138 Abs. 1 BGB 285
(b) Keine Sittenwidrigkeit bei gleichsam aleatorischen Klauseln? 286
(c) Geltungserhaltende Reduktion sittenwidriger Wettbewerbsverbote 288
(2) § 134 BGB i.V.m. § 3 Abs. 3 BRAO 290
(a) § 3 Abs. 3 BRAO als Verbotsgesetz 290
(aa) Argumente gegen die Verbotsgesetzqualität 290
(bb) Die Verbotsgesetzqualität des § 3 Abs. 3 BRAO 290
(b) Folgen eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 3 BRAO 293
(c) Dogmatische Überlegungen zur Einschränkung 294
(3) § 138 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Grundsatz der freien Anwaltswahl 296
c) Fazit zu den Grenzen nachvertraglicher Wettbewerbsverbote 297
2. Einzelfälle nachvertraglicher Wettbewerbsverbote 297
a) Niederlassungsverbote 297
aa) Die Einschränkung der freien Advokatur 297
bb) Die Beschränkung der freien Anwaltswahl 299
b) Beschränkte Mandantenschutzklauseln 299
c) Unbeschränkte Mandantenschutzklauseln 300
aa) Die Kontrolle anhand von § 138 BGB i.V.m. Art. 12 GG 300
bb) Die Perspektive der Mandantschaft, § 134 BGB i.V.m. § 3 Abs. 3 BRAO 301
3. Zwischenergebnis betreffend die nachvertraglichen Wettbewerbsverbote 302
III. Gewinnabführungsklauseln im Lichte des anwaltlichen Berufsrechts 303
1. Motivlage und Untersuchungsgegenstand 304
2. Natur und Arten von Gewinnabführungsvereinbarungen 304
3. Inhaltliches zu Gewinnabführungsvereinbarungen 305
a) Die Höhe der Abführungsquote 306
b) Die Abführungsdauer 307
c) Überblick zur Gesamtschau von Abführungshöhe und -dauer 309
d) Schlussfolgerungen zu Abführungshöhe und -dauer 310
aa) Gewinnabführungspflichtige Mandate 310
(1) Die Unterscheidung nach selbst und fremd akquirierten Mandaten 310
(2) Bedenken gegen diese Differenzierung 311
(a) Faktische Unmöglichkeit der Mandatsakquise 311
(b) Der „Good will“ als Teil des Gesamthandsvermögens 312
(3) Differenzierung nach der Motivlage der Sozietät 314
bb) Berechnungsbasis 316
(1) Mögliche Ansätze 316
(2) Evaluierung der jeweiligen Ansätze 317
cc) Maximalbetrag der Gewinnabschöpfung 320
(1) Interessenlage von Sozietät, Sozius und Mandant 320
(2) Versuch der Bestimmung eines angemessenen Abführungsbetrags 321
(a) Die Angemessenheit von Abführungsquote und -dauer 321
(b) Alternativen für ausgeschiedene Sozien in der Selbständigkeit 322
e) Zwischenergebnis 323
4. Rechtliche Grenzen von Gewinnabführungsvereinbarungen 324
a) Verdeckte Mandantenschutzklauseln im Lichte des § 138 BGB 324
aa) Allgemeine Grenzen gegenüber dem ausgeschiedenen Sozius 324
bb) Gewinnabführungsvereinbarungen gegenüber Arbeitnehmern 326
b) Verdeckte Mandantenschutzklauseln und § 134 BGB 327
c) Die anwaltliche Schweigepflicht nach § 43a Abs. 2 S. 1 BRAO 327
aa) Der Konflikt zwischen Verschwiegenheitspflicht und Gewinnabführung 327
bb) Rechtliche Absicherung der Verschwiegenheitspflicht 329
(1) Berufs- und strafrechtliche Sanktionen 329
(2) Zivilrechtliche Rechtsfolgen von Verstößen, insb. § 134 BGB 330
cc) Auflösung des Spannungsverhältnisses 331
(1) Auslegung der Verschwiegenheitspflicht 331
(2) Schlüssiges Einverständnis des Mandanten 333
(a) Konkludentes Einverständnis in der Auseinandersetzung 333
(b) Die Entbindung des Rechtsanwalts von der Verschwiegenheitspflicht 333
(c) Auslegung der Mandantenerklärung in der Auseinandersetzung 334
(d) Das Sachgerechtigkeitsargument 336
(3) Ausnahmen von der Verschwiegenheit durch § 49b Abs. 4 S. 1 BRAO 336
(a) Der Rechtsgedanke des § 49b Abs. 4 BRAO 336
(b) Analogiefähigkeit von § 49b Abs. 4 BRAO 337
(aa) Planwidrigkeit der Regelungslücke 337
(bb) Zwischenergebnis 338
(4) Gesetzliche Ausnahmen von der Verschwiegenheitspflicht 339
(a) Die Vermögensauskunft nach § 807 Abs. 1 S. 1 ZPO 339
(b) § 2 Abs. 2 BORA – „Gesetz und Recht“ 340
(c) § 2 Abs. 3 lit. b) BORA 340
(aa) Die Wahrnehmung berechtigter Interessen als Ausweg? 340
(bb) Berechtigte Interessen i.S.d. § 2 Abs. 3 lit. b) BORA 341
(cc) Vorprozessuale Verteidigung in eigener Sache 343
(dd) Die eidesstattliche Versicherung als Sicherungsinstrument 346
(ee) Der entscheidende Zeitpunkt für die Verteidigung in eigener Sache 347
(ff) Zwischenergebnis 349
(d) § 43a Abs. 2 S. 3 BRAO 350
(aa) Offenkundigkeit nach § 43a Abs. 2 S. 3 Var. 1 BRAO 350
(bb) Offenkundigkeit bei öffentlichen Gerichtsverhandlungen 351
(cc) Weitere Fallgruppen der Offenkundigkeit anwaltlicher Vertretung 352
dd) Zwischenergebnis 353
d) Fazit zu den rechtlichen Grenzen von Gewinnabführungsvereinbarungen 353
5. Formulierungshinweise 355
IV. Fazit zu den Einflüssen des Berufsrechts auf gesellschaftsvertragliche Klauseln 356
V. Dogmatische Grundlagen möglicher Ausgleichsansprüche 356
1. Alternativen zu Gewinnabführungsklauseln? 356
2. Ansprüche der Gesellschaft gegen den Ausgeschiedenen 357
a) Ansprüche der Gesellschaft aus der Gesellschaftertreuepflicht? 357
b) Nachschusspflicht gegenüber der Gesamthand aus §§ 735, 739 BGB 359
c) Allgemeine zivilrechtliche Ausgleichsansprüche 360
aa) Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB 360
bb) Angemaßte Eigengeschäftsführung aus §§ 687 Abs. 2, 681 S. 2, 667 BGB 361
cc) Bereicherungsrechtliche Ansprüche gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB 361
3. Fazit zu den alternativen Ausgleichsansprüchen 362
C. Die Sozietätsbezeichnung 362
I. Grundsätzliches zum Namensrecht der Sozietät 362
II. Der Sozietätsname bei Ausscheiden 363
1. Weiterführungsbefugnis nach Ausscheiden 364
a) Weiterführung durch die Sozietät 364
b) Gleichzeitige Nutzung durch den ausgeschiedenen Sozius 366
2. Ausnahmen von der Weiterführungsbefugnis 367
a) Widerruf und Kündigung der Gestattung 367
b) Auflösung der Berufsausübungsgesellschaft 368
c) Kurzzeitige Aufname von Gesellschaftern zwecks Namensfortführung 368
3. BGH, Beschl. v. 08.05.2018 – II ZB 7/17 – Dr. oder nicht Dr.? 369
a) Skizzierung des Beschlusses 369
b) Kritische Betrachtung des Beschlusses 370
c) Der Nachfolgezusatz als Lösungsmodell 371
6. Kapitel: Fazit 373
A. Erkenntnisse der vorherigen Kapitel und Regelungsentwürfe 373
I. Zur Auflösung der Gesellschaft und dem Ausscheiden von Gesellschaftern 373
II. Die (Teil-)‌Auseinandersetzung der Sozietät 373
III. Folgen dieser Erkenntnisse 375
IV. Reformvorschläge 376
1. Systematische Vorbemerkungen 376
2. Zur Auflösung der Sozietät und zum Ausscheiden einzelner Gesellschafter 377
3. Die Mandatsverteilung im Zuge der Auseinandersetzung 377
4. Die Verteilung der Handakten bei Beendigung der Berufsausübungsgesellschaft 378
5. Die Informationsrechte und -pflichten nach Beendigung 379
6. Abfindungen, Wettbewerbsverbote und Neusozien ohne Kapitalanteil 379
7. Miscellanea 381
B. Das anwaltliche Gesellschaftsrecht de lege ferenda 382
I. Die Perspektive von Literatur, BRAK und DAV 382
II. Ein Ausblick auf die deutsche Legislative 384
1. Die Reformvorhaben des BMJV 384
2. Fremdbeteiligung, Legal Tech und die anwaltliche Unabhängigkeit 385
3. Die Neukonzeption des Personengesellschaftsrechts 389
4. Resümee 391
Literaturverzeichnis 392
Stichwortverzeichnis 420