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Business Combination Agreements

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Kiesgen, A. (2021). Business Combination Agreements. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58294-5
Kiesgen, Alexander. Business Combination Agreements. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58294-5
Kiesgen, A (2021): Business Combination Agreements, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58294-5

Format

Business Combination Agreements

Kiesgen, Alexander

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 179

(2021)

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About The Author

Alexander Kiesgen studierte Rechtswissenschaften an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. Nach seinem ersten Staatsexamen absolvierte er einen Masterstudiengang an der University of Edinburgh und schloss diesen mit einem Master of Laws (LL.M.) ab. Anschließend leistete er sein Referendariat im Bezirk des Oberlandesgerichts Köln ab. Im Anschluss an das zweite Staatsexamen arbeitete er promotionsbegleitend zunächst als wissenschaftlicher Mitarbeiter und später als Rechtsanwalt bei einer internationalen Sozietät in Düsseldorf. Alexander Kiesgen ist derzeit Notar in Bedburg.

Abstract

Business Combination Agreements finden mittlerweile auch im rein nationalen Kontext vermehrt Anwendung, wenn die operativen Geschäfte mehrerer Unternehmen zusammengeführt werden sollen. Die Arbeit untersucht detailliert einige der bisher abgeschlossenen Business Combination Agreements und zeigt deren typischen Inhalte auf. Jede einzelne Regelung eines Business Combination Agreement muss auf seine Zulässigkeit nach deutschem Recht hin untersucht werden, insbesondere die aktienrechtliche Kompetenzordnung setzt der Gestaltung der Vertragsparteien Grenzen. Die Arbeit zeigt, dass Business Combination Agreements im Rahmen der transaktionsfördernden und -vorbereitenden Vereinbarungen eine sinnvolle Ergänzung darstellen, insbesondere bei der Beteiligung von ausländischen Gesellschaften. Ein Business Combination Agreement als Masterplan der Transaktion fördert einen erfolgreichen Unternehmenszusammenschluss, so dass der Abschluss letztlich uneingeschränkt zu empfehlen ist.»Business Combination Agreements«

Business Combination Agreements are agreements structuring and preparing the merger of two companies at an early stage. They contain fundamental understandings und mutual obligations. The dissertation focuses on the validity of several typical clauses with respect to German capital market and stock corporation law. A Business Combination Agreement as a master plan serves as the basis for a successful transaction. Thus, the signing of a Business Combination Agreement is recommended unreservedly.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 29
§ 1 Einleitung 33
A. Problemaufriss 33
I. Mergers & Acquisitions und Business Combination Agreements 33
II. Das BCA als Private Legal Transplant 35
III. Das BCA als Fahrplan der Unternehmenszusammenführung 36
IV. Risiken bei der Verwendung von BCA im Rahmen von Unternehmenszusammenführungen 37
B. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes 38
C. Bisheriger Forschungsstand zu BCA 40
D. Gang der Darstellung 41
§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis 42
A. Untersuchte BCA 42
B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis 44
I. Präambel und Begriffsdefinitionen 45
II. Gründe und Ziele des Zusammenschlusses 46
III. Operative, marktbezogene und organisatorische Regelungen des Zusammenschlusses 47
1. Eckpunkte der Transaktionsstruktur 47
2. Künftige Unternehmenspolitik, Unternehmensorganisation und Unternehmensstrategie 48
3. Corporate Governance 50
4. Integration 53
IV. Leitung und Geschäftsführung der Gesellschaft bis zum Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses 54
V. Kapitalbezogene Regelungen 56
VI. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen 59
1. Erscheinungsformen 59
a) Exklusivitätsvereinbarungen: No Shop- und No Talk-Klauseln 59
b) Deal Protection-Vereinbarung i.e.S. 60
aa) Break Fee-Vereinbarungen 60
bb) Weitere mögliche Gestaltungsformen 61
2. Zweck von Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen 62
VII. Übernahmerechtliche Besonderheiten 64
1. Konditionen und Ablauf der Übernahme 64
2. Kapitalmarktrechtliche Pflicht zur Stellungnahme 65
3. Business Protection zugunsten der Zielgesellschaft 68
a) Schutz der Zielgesellschaft 68
b) Einschaltung eines Garanten 69
aa) Garanten in BCA 70
bb) Garanten in Investorenvereinbarungen 70
VIII. Verschmelzungsrechtliche Besonderheiten 71
IX. Besonderheiten im Rahmen der Vorbereitung des Zusammenschlusses durch Kapitalerhöhung 71
X. Zusicherungen und Gewährleistungen 72
XI. Laufzeit und Beendigung des BCA 73
XII. Verschiedenes 76
1. Gemeinsame Öffentlichkeitsarbeit 76
2. Personalangelegenheiten und arbeitsrechtliche Regelungen 76
3. Due Diligence 77
4. Behördliche Anmeldungen und Genehmigungen 78
5. Durchführungsbedingungen 79
6. Allgemeine Förderpflicht und Zugang zu Informationen 80
7. Vertraulichkeitsvereinbarung 80
8. Regelung über die Kostentragung 81
9. Vertragliche Schlussbestimmungen 81
C. Besonderheiten ausgewählter BCA 82
I. NYSE/Deutsche Börse BCA 83
II. Daimler/Chrysler BCA 83
III. Linde/Praxair BCA 84
IV. Demag/Terex BCA 86
V. McKesson/Celesio BCA 87
VI. WaveLight/Alcon BCA 88
VII. AO/UFT BCA 88
D. Zusammenfassung 89
§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement 90
A. Der Begriff des BCA und die allgemeine rechtliche Zulässigkeit des Abschlusses eines BCA 90
I. Begriffsbestimmung und Abgrenzung zu anderen Vereinbarungen 90
1. Begriff des BCA 90
2. Abgrenzung zur Investorenvereinbarung 91
a) Der Begriff der Investorenvereinbarung 91
b) Die Investorenvereinbarung als Oberbegriff? 93
3. Abgrenzung zum Joint Venture 94
a) Arten von Joint Venture 94
b) Problematik der Abgrenzung 94
c) Abgrenzungskriterien 96
4. Abgrenzung zum Letter of Intent und Memorandum of Understanding 97
5. Tender Offer Agreement und Merger Agreement 99
6. Gesellschaftervereinbarung 100
II. Grundsätzliche rechtliche Zulässigkeit 101
III. Ergebnis 102
B. Gründe für den Abschluss eines BCA 102
I. Grundsätzliche Interessenlage bei dem Abschluss eines BCA 103
II. Gründe in Übernahmesituationen 104
1. Aus Sicht des Bieters 104
2. Aus Sicht der Zielgesellschaft 105
III. Gründe beim Merger among Equals 107
C. Anwendungsbereich von BCA 107
I. Unternehmenszusammenschluss als Übernahme oder Merger among Equals 107
II. Private und Public M&A 108
III. Rechtlicher Rahmen des Unternehmenszusammenschlusses und der Einsatzbereich von BCA 109
1. Einführung 109
2. Der Zusammenschluss im Wege der öffentlichen Übernahme 111
a) Angebotsarten 111
b) Freundliche und feindliche Übernahme 112
c) Zwischenergebnis 113
3. Der Zusammenschluss im Wege der Verschmelzung 113
a) Ablauf der Verschmelzung 113
b) Unterschiede zwischen der Verschmelzung durch Aufnahme und der Verschmelzung durch Neugründung 114
c) Zwischenergebnis 115
4. Die Vorbereitung eines Unternehmenszusammenschlusses durch eine Kapitalerhöhung 115
a) Arten der Kapitalerhöhung 116
aa) Ordentliche Kapitalerhöhung 116
bb) Genehmigtes Kapital 117
b) Das Bezugsrecht der Altaktionäre und der Bezugsrechtsausschluss 117
aa) Der Bezugsrechtsausschluss im Rahmen der ordentlichen Kapitalerhöhung 117
bb) Der Bezugsrechtsausschluss beim genehmigten Kapital 118
c) Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien 119
d) Verschmelzung mit Kapitalerhöhung 119
e) Zwischenergebnis 119
IV. Ergebnis 120
D. Rechtliche Einordnung eines BCA in das System des BGB und des AktG 120
I. Einordnung in das System des BGB 121
1. BCA als mögliche Grundlage einer GbR? 121
a) Gesellschaftsvertrag 121
b) Gemeinsamer Zweck 122
c) Förderpflicht 122
2. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen 123
a) Schuldrechtlicher Austauschvertrag 123
b) Gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis und (typen-)‌gemischter Vertrag 124
c) Schuldverhältnis nach §§ 311, 241 Abs. 2 BGB 125
d) Vorvertrag 126
3. Meinungsstand in der Literatur 126
a) Gegen die Annahme einer GbR 126
b) BCA als taugliche Grundlage einer GbR 127
4. Stellungnahme 128
a) Verortung des Problems 129
b) BCA als Gesellschaftsvertrag im Sinne des § 705 BGB 129
c) Effektivität von „Abwehrklauseln“? 132
5. Ergebnis 133
II. Einordnung in das System der Unternehmensverträge 134
1. Gesetzliche Grundzüge des Beherrschungsvertrages 134
2. Der verdeckte Beherrschungsvertrag, Gleichordnungskonzernvertrag und Entherrschungsvertrag 135
a) Verdeckter Beherrschungsvertrag 136
b) Gleichordnungskonzernvertrag 137
c) Entherrschungsvertrag 137
3. Rechtsfragen zum Beherrschungsvertrag 138
a) Weisungsrecht als notwendiger Bestandteil des Beherrschungsvertrages? 138
b) Beschränkung des Leitungsrechts auf einen Teil der Geschäftsführung ausreichend? 139
4. Das BCA als (verdeckter) Beherrschungsvertrag 140
a) Meinungsstand in der Rechtsprechung 140
b) Meinungsstand in der Literatur 143
c) Stellungnahme 144
aa) Ausgangspunkt 145
bb) Keine einseitige Interessendurchsetzung durch den Abschluss eines BCA 146
cc) BCA als Fahr- und Masterplan des Unternehmenszusammenschlusses 147
5. Ergebnis 148
E. Abschlusskompetenz des Vorstands und mögliche Zustimmungserfordernisse 148
I. Vertretungsmacht des Vorstands 149
II. Ausnahmsweise Vertretung durch den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung? 149
III. Notwendige Mitwirkung am Abschluss des BCA durch den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung? 150
1. Notwendigkeit der Zustimmung zum Abschluss des BCA durch den Aufsichtsrat? 151
a) Notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand 151
b) Keine notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand 151
c) Zwischenergebnis 152
2. Notwendigkeit der Zustimmung zum Abschluss des BCA durch die Hauptversammlung? 153
a) Ausgangspunkt 153
aa) Notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand 153
bb) Keine notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand 154
b) Zustimmungserfordernis aufgrund der „Holzmüller/Gelatine“-Doktrin 154
aa) Die „Holzmüller“-Entscheidung des BGH 154
bb) Die „Gelatine“-Entscheidungen des BGH 155
cc) Übertragung der Grundsätze auf den Abschluss eines BCA 157
(1) Meinungsstand in der Rechtsprechung 157
(2) Meinungsstand in der Literatur 159
(3) Stellungnahme 160
(a) Fehlende Schutzbedürftigkeit der Aktionäre 160
(b) Grundsätzlich fehlender Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre 162
(c) Ausnahmen aufgrund der konkreten Ausgestaltung des BCA im Einzelfall 163
dd) Zwischenergebnis 164
c) Zustimmungserfordernis kraft Sachzusammenhangs 164
aa) Die „Hoesch/Hoogovens“-Entscheidung des BGH 164
bb) Übertragung der Grundsätze auf BCA 166
(1) Stellungnahmen in der Rechtsprechung 167
(a) LG München I und OLG München 167
(b) OLG Stuttgart 168
(c) Sonstige Gerichtsentscheidungen 169
(2) Stellungnahmen in der Literatur 169
(3) Stellungnahme 171
(a) Fehlende Grundlage für die Annahme eines untrennbaren Zusammenhangs 172
(b) Grundsätzlich kein Einheitlichkeitswille der Parteien 172
(c) Grundsätzlich keine Kenntnis des Inhalts des BCA notwendig 173
(d) Exkurs: Kritik an den Münchener Entscheidungen 174
cc) Zwischenergebnis 177
IV. Ergebnis 177
F. Vertragsparteien 178
I. Ausgangspunkt: Zwei-Parteien-Vereinbarung 178
II. Einbeziehung Dritter 178
1. (Neu gegründete) Holdinggesellschaft 179
2. Muttergesellschaft des Bieters 179
3. Aktionäre und Gesellschafter 179
4. Vorstand und Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft bzw. deren Mitglieder 180
a) Organe der Aktiengesellschaft als Verpflichtungssubjekt? 180
b) Einzelne Mitglieder der Organe als Verpflichtungssubjekte? 182
c) Ergebnis 183
5. Garanten 183
III. Auswirkungen auf vertragliche Einordnung 183
1. Das BCA als Vertrag zugunsten Dritter 184
2. Das BCA als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 184
a) Dogmatische Grundlagen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 185
b) Voraussetzungen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 185
c) Einordnung des BCA 186
3. Vertraglicher Ausschluss der Wirkung zugunsten Dritter 186
a) Meinungsstand 187
b) Stellungnahme 188
c) Ergebnis 189
§ 4 Das W.E.T. Business Combination Agreement und die W.E.T.-Gerichtsentscheidungen 190
A. Das W.E.T. BCA: Bedeutung, gesellschaftsrechtlicher Kontext und Inhalt 190
I. Gesellschaftsrechtlicher Kontext 190
II. Wesentlicher Inhalt des W.E.T. BCA 191
B. Verlauf der Transaktion nach Abschluss des W.E.T. BCA 192
I. Abschluss Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag 192
II. Erste Klage der Balaton AG und Antrag der W.E.T. auf Freigabe 193
III. Aufhebung des W.E.T. BCA und Urteil des LG München I 193
IV. Bestätigungsbeschluss zum BGAV W.E.T., weitere Klage vor dem LG München I und erneuter Antrag der W.E.T. auf Freigabe 194
V. Vergleichsvereinbarung zur Beilegung der Rechtsstreitigkeiten 194
C. Münchener Gerichtsentscheidungen zum W.E.T. BCA 195
I. Erster Beschluss des OLG München vom 14. Dezember 2011 195
II. Schlussurteil des LG München I vom 5. April 2012 197
III. Zweiter Beschluss des OLG München vom 14. November 2012 198
§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines Business Combination Agreements 200
A. Kapitalbezogene, (Ziel-)‌Gesellschaften verpflichtende Regelungen 200
I. Ausnutzung genehmigten Kapitals nur mit Zustimmung des Vertragspartners 200
1. Ausgangspunkt: die Aktiengesellschaft als Verpflichtungssubjekt 201
2. Verstoß gegen die Grundsätze des § 76 Abs. 1 AktG 201
a) Die Grundsätze des § 76 Abs. 1 AktG: das Verbot der Entäußerung der Leitungsmacht und das Verbot der Vorwegbindung 202
b) Unzulässige Vorwegbindung des Leitungsermessens durch Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts bei der Ausnutzung genehmigten Kapitals? 203
aa) Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs des § 76 Abs. 1 AktG 203
(1) Leitung und Geschäftsführung 203
(2) Abgrenzung zwischen Leitungsaufgaben und Geschäftsführungsaufgaben 204
(3) Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals als Maßnahme der Geschäftsführung 205
(4) Fließende Grenze zwischen dem Vorliegen einer Leitungs- und Geschäftsführungsaufgabe 207
bb) Zwischenergebnis 207
c) Exkurs: kein absolut geltendes Verbot der Vorwegbindung bei Leitungsaufgaben 207
aa) Keine Differenzierung zwischen Zustimmungsvorbehalt und direktem Verzicht 208
bb) Notwendigkeit für Ausnahmen vom Verbot der Vorwegbindung 208
cc) Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Verbot der Vorwegbindung 210
(1) Fortführung einer zuvor autonom getroffenen Leitungsentscheidung 210
(2) Sachliche Rechtfertigung der Bindung und Erforderlichkeit 210
(3) Zeitliche Beschränkung der Bindung 211
(4) Rückholkompetenz des Vorstandes 212
(5) Keine Beeinträchtigung der Leitungskompetenz insgesamt 212
(6) Bindung des alten und neuen Vorstandes 212
(7) Möglichkeit zur Einflussnahme auf die langfristige Unternehmensorganisation als Hinderungsgrund? 213
dd) Rückschlüsse aus dem englischen und US-amerikanischen Aktienrecht 213
d) Exkurs: Verstoß gegen den Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht im Sinne eines Delegationsverbots 214
aa) Keine Gleichstellung des Verbotes der Vorwegbindung mit dem Verbot der Entäußerung der Leitungsmacht 214
bb) Zustimmungsvorbehalt als Unterfall der Delegation 215
cc) Keine Ausnahmen vom Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht 216
e) Ergebnis 218
3. Zulässigkeit der Eingehung von Bindungen hinsichtlich Geschäftsführungsmaßnahmen: entsprechende Geltung des Verbots der Vorwegbindung und des Delegationsverbots? 218
a) Das Verbot der Vorwegbindung bei Geschäftsführungsmaßnahmen 219
b) Die Möglichkeit der Delegation von Geschäftsführungsmaßnahmen 220
c) Ergebnis 221
4. Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts zugunsten eines Aktionärs bei Geschäftsführungsmaßnahmen als Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung? 222
a) Kein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung und keine unzulässige Kompetenzanmaßung seitens des Vorstandes bei Verzicht auf Ausnutzung genehmigten Kapitals 223
b) Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung aufgrund der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehaltes zugunsten eines einzelnen Aktionärs? 223
aa) Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Aktionärs 224
bb) Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Dritten 225
cc) Korrektur aufgrund eines Wertungswiderspruchs? 226
(1) Vereinbarung eines Verzichts anstelle eines Zustimmungsvorbehalts 226
(2) Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Dritten zulässig, nicht jedoch zugunsten eines Aktionärs 227
(3) Korrektur aus Wertungsgesichtspunkten im Ergebnis gerechtfertigt 229
c) Ergebnis 229
5. Verstoß gegen § 187 Abs. 2 AktG? 229
6. Rückschluss auf die Vereinbarung von Zustimmungsvorbehalten in Bezug auf sonstige Geschäftsführungsmaßnahmen 230
a) Allgemeine Übertragbarkeit der vorherigen Ausführungen 230
b) Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien und zur Ausgabe von Schuldverschreibungen und Genussrechten 230
7. Kritik an den Entscheidungen des OLG München und LG München I zum W.E.T. BCA 231
8. Gesamtergebnis 232
II. Verzicht auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals 233
1. Kein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung 233
2. Vereinbarkeit mit dem Verbot der Vorwegbindung und dem Delegationsverbot? 233
3. Übertragung auf den Verzicht hinsichtlich der Durchführung sonstiger Geschäftsführungsmaßnahmen 235
III. Verpflichtung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals 235
IV. Verzicht auf ordentliche Kapitalerhöhung 236
1. Ordentliche Kapitalerhöhung als Kompetenz der Hauptversammlung 236
2. Zulässigkeit des Verzichts auf eine ordentliche Kapitalerhöhung bei Beteiligung der Hauptversammlung 236
3. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Kompetenzordnung 239
a) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 239
aa) Nichtigkeit der Regelung nach § 134 BGB 239
bb) Anwendung der §§ 177ff. BGB 240
cc) Bestehen grundsätzlich unbeschränkter Vertretungsmacht, aber ohne korporative Wirkung 241
b) Stellungnahme 242
aa) Vorbemerkung: keine Anwendung des § 187 Abs. 2 AktG 242
bb) Anwendung der §§ 177ff. BGB 242
(1) Keine Anwendung des § 134 BGB 242
(2) Keine unbeschränkte Vertretungsmacht 244
(3) Zwischenergebnis 247
cc) Teilweise schwebende Unwirksamkeit 247
dd) Ausnahmsweise Nichtigkeit, wenn Verzicht im Anschluss an die Fassung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses der Hauptversammlung erklärt wurde 248
c) Zwischenergebnis 249
4. Die Vereinbarung eines Verzichts, eine ordentliche Kapitalerhöhung auf die Tagesordnung zu setzen, als Alternative? 249
a) Gesetzliche Regelungen 249
b) Der Verzicht als unzulässige Vorwegbindung? 250
aa) Festsetzung der Tagesordnung als Leitungs- oder Geschäftsführungsaufgabe? 250
bb) Verzicht als zulässige Ermessensbetätigung? 251
c) Der Verzicht als Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung? 251
d) Zwischenergebnis 252
5. Vereinbarung einer Bemühensverpflichtung der Gesellschaft als Alternative? 252
a) Grundsätzliche Bedenken gegen Bemühensverpflichtungen? 253
b) Stellungnahme 254
c) Ausgestaltung von Bemühensklauseln 256
d) Folgen von Bemühensverpflichtungen 256
e) Ergebnis 256
6. Ergebnis 257
V. Verpflichtung zur ordentlichen Kapitalerhöhung 257
VI. Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien 258
1. Leitlinien für die Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien im Rahmen einer ordentlichen Kapitalerhöhung, insbesondere §§ 186, 187 AktG 258
a) § 187 AktG 258
b) Begriff der Zusicherung 260
c) Zuständigkeit für die Abgabe rechtsgeschäftlicher Zusicherungen 260
d) Zwischenergebnis 261
2. Leitlinien für die Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien aus genehmigtem Kapital 261
a) §§ 203 Abs. 1, 187 Abs. 2 AktG 262
b) §§ 203 Abs. 1, 187 Abs. 1 AktG 262
c) Sondersituation bei Vorverlagerung der Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals im Rahmen eines BCA 263
d) Zwischenergebnis 264
3. Ergebnis und Hinweise für die vertragliche Gestaltung 264
B. Kapitalbezogene, den Bieter verpflichtende Regelungen 266
I. Lock Up-Verpflichtung des Bieters zur Beibehaltung des Beteiligungsniveaus nach Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses 266
1. Prüfungsmaßstab 267
2. Aktienrechtliche Zulässigkeit von Lock Up-Verpflichtungen 267
a) Lock Up-Vereinbarungen und das Verbot gebundener Aktien nach § 136 Abs. 2 AktG 267
aa) Allgemeine Grundsätze des Verbots gebundener Aktien nach § 136 Abs. 2 AktG 267
bb) Reichweite des Verbots gebundener Aktien nach § 136 Abs. 2 AktG 268
(1) Zeitliche Geltung im Kontext von BCA 268
(2) Anwendung auch auf die Vereinbarung von Unterlassungspflichten 269
(3) Anwendung nur, soweit Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung betroffen 271
(4) Anwendung auch bei konkreter Weisung 271
cc) Kein Verstoß von Lock Up-Vereinbarungen gegen § 136 Abs. 2 AktG 271
b) Aktienrechtliche Zulässigkeit im Übrigen, insbesondere Vereinbarkeit mit § 68 Abs. 2 AktG und der aktienrechtlichen Kompetenzordnung 273
aa) Aktienrechtliche Unzulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen als Mindermeinung 273
bb) Aktienrechtliche Zulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen als herrschende Ansicht in der Literatur 275
cc) Stellungnahme der Rechtsprechung? 278
dd) Stellungnahme 279
c) Zwischenergebnis 282
3. Übernahmerechtliche Zulässigkeit 282
a) Das Vereitelungs- und Verhinderungsverbot nach § 33 WpÜG 282
b) Zeitliche Geltung des Vereitelungs- und Verhinderungsverbotes 283
c) Grundsätzliche Verhinderungseignung schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen und Besonderheit beim Abschluss eines BCA 284
d) Zwischenergebnis 285
4. Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung? 285
a) Beschluss der Hauptversammlung der Zielgesellschaft 285
b) Beschluss der Hauptversammlung des Bieters 286
5. Vorliegen einer unzulässigen Vorwegbindung? 286
6. Ergebnis 286
7. Empfehlung 287
II. Verpflichtung des Bieters zum Verzicht auf Kapitalerhöhung nach erfolgreichem Zusammenschluss 287
C. Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane 288
I. (Neu-)‌Besetzung des Aufsichtsrates 289
1. Gesetzliche Ausgangslage 289
2. Grundsätzliche Bedenken an Abreden über die Besetzung des Aufsichtsrats in BCA 290
3. Verpflichtung zur (Nicht-)‌Wahl bestimmter Personen durch die Hauptversammlung 291
a) Wahlvereinbarungen zugunsten des Bieters: Verpflichtung der Zielgesellschaft zur Wahl vom Bieter benannter Personen in den Aufsichtsrat 291
aa) Ansicht der h.M. 291
bb) Stellungnahme 292
cc) Bemühensverpflichtung als Alternative? 293
(1) Grundsätzliche Geeignetheit der Bemühensverpflichtung zur Verhinderung der Nichtigkeitsfolge in diesem Kontext 293
(2) Praktische Umsetzung der Bemühensverpflichtung durch den Aufsichtsrat 294
(3) Praktische Umsetzung der Bemühensverpflichtung durch den Vorstand 295
(4) Ergebnis 295
b) Wahlvereinbarung zulasten des Bieters 295
aa) Pflicht des Bieters zur (Ab-)‌Wahl bestimmter Personen aus bzw. in den Aufsichtsrat 295
bb) Festlegung einer Höchstzahl an Repräsentanten des Bieters im Aufsichtsrat 296
cc) Verpflichtung gegenüber einem Garanten als Alternative? 297
dd) Bemühensverpflichtung als Alternative? 297
4. Verpflichtungen im Rahmen der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 297
a) Freiwillige Amtsniederlegung und alternative Gestaltungsmöglichkeiten 298
aa) Vertragliche Verpflichtung des Aufsichtsratsmitgliedes zur Amtsniederlegung 298
bb) Aufschiebend bedingte Amtsniederlegung 302
cc) Zwischenergebnis 304
b) Zulässigkeit der Einflussnahme des Bieters im Rahmen der gerichtlichen Bestellung 304
aa) Möglichkeit der Bindung des Vorstandes bezüglich seines Antrags- und Vorschlagsrechts 305
bb) Stellungnahme 306
cc) Zwischenergebnis 308
II. (Neu-)‌Besetzung des Vorstandes 308
1. Gesetzliche Ausgangslage, insbesondere die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder 309
a) Zuständigkeit für die Bestellung und den Widerruf der Bestellung von Vorstandsmitgliedern 309
b) Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder 309
2. Zulässigkeit der Eingehung rechtsgeschäftlicher Bindungen seitens des Aufsichtsrates 310
a) Meinungsstand 310
b) Stellungnahme 311
aa) Rechtsgeschäftliche Beschränkungen der Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrates im Grundsatz unzulässig 311
bb) Kritik an der fehlenden Flexibilität der h.M. 312
3. Mögliche Gestaltungen in BCA und deren (Un-)‌Zulässigkeit 313
a) Verpflichtung zur Bestellung bestimmter Personen zu Vorstandsmitgliedern 314
aa) Verpflichtung seitens der (Ziel-)‌Gesellschaft bzw. des Bieters 314
bb) Verpflichtung seitens des Aufsichtsrates als Organ 314
cc) Ergebnis 315
b) Weiterbeschäftigungszusagen des Bieters zugunsten amtierender Vorstandsmitglieder der Zielgesellschaft 316
aa) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 317
bb) Stellungnahme 320
(1) Zulässigkeit von Unterlassungsverpflichtungen des Bieters 321
(2) Zulässigkeit von Einwirkungs- bzw. Bemühensverpflichtungen des Bieters 324
cc) Ergebnis 326
c) Zulässigkeit der Einräumung eines unverbindlichen Vorschlagsrechts 327
aa) Meinungsstand zur Zulässigkeit unverbindlicher Vorschlagsrechte 327
(1) Unverbindliche, nicht institutionalisierte Vorschlagsrechte 327
(2) Unverbindliche, institutionalisierte Vorschlagsrechte 327
bb) Stellungnahme 328
cc) Ergebnis 329
d) Benennung eines Vorstandsvorsitzenden 330
III. Fazit 330
D. Regelungen zur Vorteilsgewährung an Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder 330
I. Die Verfolgung von Sondervorteilen nach § 243 Abs. 2 AktG 331
1. Generelle Bedeutung des § 243 Abs. 2 AktG 331
2. Voraussetzungen des § 243 Abs. 2 AktG, insbesondere Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder anderer Aktionäre, sachwidrige Bevorzugung und bedingter Vorsatz 331
3. Anfechtungsausschluss bei Ausgleichsgewährung 333
4. Bedeutung für die Beurteilung der Zulässigkeit von BCA 333
II. Das Verbot der Gewährung ungerechtfertigter Leistungen nach § 33d WpÜG 334
1. Anwendbarkeit und Schutzzweck des § 33d WpÜG 335
2. Voraussetzungen des § 33d WpÜG 335
3. Folge eines Verstoßes gegen § 33d WpÜG 336
4. Bedeutung für die Beurteilung der Zulässigkeit von BCA 336
III. Zulässigkeit einzelner Regelungen 337
1. Unzulässige Zusicherungen im Fall des W.E.T. BCA? 337
a) Vorliegen eines Sondervorteils 337
aa) Abschluss neuer Dienstverträge als Sondervorteil? 338
bb) Vereinbarung einer vorzeitigen Kündigungsmöglichkeit als Sondervorteil? 338
cc) Kündigungsmöglichkeit bestehender Dienstverträge und – bei Erklärung der Kündigung – Bestehen des vollen Vergütungsanspruches für die Restlaufzeit als Sondervorteil? 339
dd) Zwischenergebnis 340
b) Erstreckung der Nichtigkeit eines BCA auf einen nachfolgenden Hauptversammlungsbeschluss zu einem BGAV 340
c) Nichtige Bestimmung begründet keinen Sondervorteil 341
d) Beurteilung nach § 33d WpÜG 342
e) Ergebnis 343
2. Versprechen der Weiterbeschäftigung oder der Mitgliedschaft im Vorstand des Bieters 343
a) Fehlende Verbindlichkeit der Versprechen irrelevant 343
b) Beibehaltung der Vorstandsposition bei der Zielgesellschaft zu identischen Bedingungen 344
c) Versprechen einer höherwertigen/zusätzlichen Position 346
d) Ergebnis 347
3. Versprechen der Wahl/Berufung in den Aufsichtsrat 347
IV. Ergebnis 348
E. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen 348
I. Genereller Prüfungsmaßstab 349
1. Wirksamkeit in aktienrechtlicher Hinsicht 349
2. Wirksamkeit in kapitalmarktrechtlicher Hinsicht 349
II. Zulässigkeit von No Shop-Klauseln 350
III. Zulässigkeit von No Talk-Klauseln 351
1. Meinungsstand 351
a) Grundsätzliche Unzulässigkeit von No Talk-Klauseln 351
b) Ausnahmen vom Grundsatz der Unzulässigkeit 352
2. Stellungnahme 353
3. Zwischenergebnis und Feststellungen bezüglich der Praxis 353
IV. Zulässigkeit von Break Fee-Vereinbarungen 354
1. Wahrung des Gesellschaftsinteresses und Höhe der Break Fee 355
2. Wahrung der Entscheidungsfreiheit der Verwaltungsorgane und der Hauptversammlung 357
3. Kein Verstoß gegen § 57 Abs. 1 AktG 358
4. Kein Verstoß gegen § 71a Abs. 1 AktG 358
5. Grundsätzlich kein Verstoß gegen § 33 WpÜG 359
6. Zwischenergebnis 360
V. Zweckmäßigkeit von Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen in BCA? 360
VI. Ergebnis 361
F. Board Recommendation-Vereinbarungen 361
I. Gesetzliche Grundlagen der Stellungnahmepflicht 361
II. Bedeutung und Praxisrelevanz der Stellungnahmepflicht 362
III. Ansichten zur Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln in der Literatur 363
1. Absolute Unzulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln 363
2. Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln unter Fiduciary out-Vorbehalt 364
IV. Stellungnahme zur Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln 365
1. Verwaltungsorgane als Verpflichtungssubjekte der Board Recommendation-Klausel 365
2. Zulässigkeit der Board Recommendation-Klausel nur mit Fiduciary out-Vorbehalt 367
a) Verpflichtung zur Abgabe einer positiven Stellungnahme durch den Vorstand 367
b) Verpflichtung zur Abgabe einer positiven Stellungnahme durch den Aufsichtsrat 368
c) Allgemeine Beschränkungen 369
3. Beobachtungen aus der Praxis 370
V. Ergebnis 371
G. Die (Un-)‌Zulässigkeit weiterer Klauseln im Überblick 371
I. Einbeziehung eines Garanten 371
1. Zweck der Garanteneinsetzung 372
2. Person des Garanten 372
3. Verstoß der Ermächtigung des Garanten zur autonomen (schieds-)‌gerichtlichen Durchsetzung von Verpflichtungen aus dem BCA gegen § 76 Abs. 1 AktG? 373
a) Meinungsstand in der Rechtsprechung 373
b) Meinungsstand in der Literatur 374
c) Stellungnahme 376
aa) Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs des § 76 Abs. 1 AktG 376
bb) Absolutes Verbot der Übertragung des Rechts zur autonomen (schieds-)‌gerichtlichen Durchsetzung von Verpflichtungen aus dem BCA auf den Garanten 378
d) Ergebnis 379
4. Sonstige Regelungsbedürfnisse bei der Einbeziehung eines Garanten? 380
a) Aufgaben und Vergütung des Garanten 380
b) Recht zur Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen 381
c) Wahrung der Vertraulichkeit 382
d) Expliziter Ausschluss von Weisungen gegenüber dem Garanten 382
e) Wechsel in der Person des Garanten 383
5. Fazit 383
II. Abreden über den Satzungssitz und sonstige Satzungsänderungen 384
1. Verpflichtungen seitens der (Ziel-)‌Gesellschaft 384
2. Verzicht auf eine Verlegung des Satzungssitzes durch den Bieter 385
3. Übertragung auf Abreden über sonstige Satzungsänderungen 386
III. Abreden über die (langfristige) Ausrichtung der Geschäftspolitik 386
IV. Zulässigkeit von Garantieversprechen 387
§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines Business Combination Agreements im Überblick 389
A. Aktienrechtliche Publizitätspflichten 389
B. Kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten 390
I. Veröffentlichungspflicht nach § 10 WpÜG 390
1. Abschluss eines BCA als Entscheidung zur Abgabe eines Angebots 391
2. Abschluss des BCA als nicht zu veröffentlichende Vorbereitungshandlung? 392
3. Veröffentlichung des wesentlichen Inhalts des BCA in der Angebotsunterlage? 392
4. Fazit 393
II. Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung (früher: § 15 WpHG) 393
1. Verhältnis zu § 10 WpÜG 394
2. Das Zusammenschlussvorhaben und der Abschluss des BCA als Insiderinformation 395
3. Aufschub der Offenlegung von Insiderinformation 397
a) Voraussetzungen für den Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen 397
b) Möglichkeit zum Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen im Kontext eines BCA 399
c) Laufende Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für einen Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen 399
4. Fazit 400
C. Formerfordernisse 401
I. Beachtung der einschlägigen Formvorschriften 401
II. Besonderheit bei Verschmelzungen 402
III. Formbedürftigkeit des BCA aufgrund einer Break Fee-Vereinbarung 402
1. Meinungsstand in der Rechtsprechung 402
2. Meinungsstand in der Literatur 404
3. Stellungnahme 404
IV. Fazit 407
D. Bestehen besonderer Informationspflichten über das BCA 407
I. Informations-/Berichtspflichten an den Aufsichtsratsvorsitzenden bzw. den Gesamtaufsichtsrat 408
1. Das BCA als Geschäft von erheblicher Bedeutung für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft, § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG 409
a) Entscheidung des OLG Frankfurt zum NYSE/Deutsche Börse BCA 409
b) Reaktionen auf das Urteil 410
c) Lehren aus dem Urteil und den kritischen Stimmen in der Literatur 411
2. Das BCA als sonstiger wichtiger Anlass, § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG 412
a) Verhältnis von § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG zu § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG 413
b) Möglichkeit der rechtzeitigen Berichterstattung an den Gesamtaufsichtsrat 413
3. Rechtsfolgen 414
4. Fazit 415
II. Bekanntmachungspflicht nach § 124 Abs. 2 AktG? 415
1. Bekanntmachungspflicht bei freiwilliger Zustimmung 415
2. Bekanntmachungspflicht bei Sachzusammenhang 416
3. Bekanntmachungspflicht bei rechtlicher Einheit 417
III. Auslegungspflicht des BCA vor Beschlussfassung über einen Squeeze-Out? 417
§ 7 Abschließendes Fazit und Praxishinweise 419
A. Abschließendes Fazit 419
B. Praxishinweise 422
Literaturverzeichnis 427
Stichwortverzeichnis 440