Business Combination Agreements

Alexander Kiesgen

doi:10.3790/978-3-428-58294-5

Preview Login to order (PDF)

BOOK

Cite BOOK

Style

Kiesgen, A. (2021). Business Combination Agreements. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58294-5

Format

BIBTEX

ENDNOTE

RIS

Download

Business Combination Agreements

Kiesgen, Alexander

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 179

(2021)

Preview Login to order (PDF)

Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58294-5
978-3-428-18294-7 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58294-5
Edition: 1
Language: German
Pages: 442
Collections: RECHT 2021
D&H 2021
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company law

Pricing

Institution: € 180.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 119.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Alexander Kiesgen studierte Rechtswissenschaften an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. Nach seinem ersten Staatsexamen absolvierte er einen Masterstudiengang an der University of Edinburgh und schloss diesen mit einem Master of Laws (LL.M.) ab. Anschließend leistete er sein Referendariat im Bezirk des Oberlandesgerichts Köln ab. Im Anschluss an das zweite Staatsexamen arbeitete er promotionsbegleitend zunächst als wissenschaftlicher Mitarbeiter und später als Rechtsanwalt bei einer internationalen Sozietät in Düsseldorf. Alexander Kiesgen ist derzeit Notar in Bedburg.

Abstract

Business Combination Agreements finden mittlerweile auch im rein nationalen Kontext vermehrt Anwendung, wenn die operativen Geschäfte mehrerer Unternehmen zusammengeführt werden sollen. Die Arbeit untersucht detailliert einige der bisher abgeschlossenen Business Combination Agreements und zeigt deren typischen Inhalte auf. Jede einzelne Regelung eines Business Combination Agreement muss auf seine Zulässigkeit nach deutschem Recht hin untersucht werden, insbesondere die aktienrechtliche Kompetenzordnung setzt der Gestaltung der Vertragsparteien Grenzen. Die Arbeit zeigt, dass Business Combination Agreements im Rahmen der transaktionsfördernden und -vorbereitenden Vereinbarungen eine sinnvolle Ergänzung darstellen, insbesondere bei der Beteiligung von ausländischen Gesellschaften. Ein Business Combination Agreement als Masterplan der Transaktion fördert einen erfolgreichen Unternehmenszusammenschluss, so dass der Abschluss letztlich uneingeschränkt zu empfehlen ist.»Business Combination Agreements«

Business Combination Agreements are agreements structuring and preparing the merger of two companies at an early stage. They contain fundamental understandings und mutual obligations. The dissertation focuses on the validity of several typical clauses with respect to German capital market and stock corporation law. A Business Combination Agreement as a master plan serves as the basis for a successful transaction. Thus, the signing of a Business Combination Agreement is recommended unreservedly.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	11
Abkürzungsverzeichnis	29
§ 1 Einleitung	33
A. Problemaufriss	33
I. Mergers & Acquisitions und Business Combination Agreements	33
II. Das BCA als Private Legal Transplant	35
III. Das BCA als Fahrplan der Unternehmenszusammenführung	36
IV. Risiken bei der Verwendung von BCA im Rahmen von Unternehmenszusammenführungen	37
B. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes	38
C. Bisheriger Forschungsstand zu BCA	40
D. Gang der Darstellung	41
§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis	42
A. Untersuchte BCA	42
B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis	44
I. Präambel und Begriffsdefinitionen	45
II. Gründe und Ziele des Zusammenschlusses	46
III. Operative, marktbezogene und organisatorische Regelungen des Zusammenschlusses	47
1. Eckpunkte der Transaktionsstruktur	47
2. Künftige Unternehmenspolitik, Unternehmensorganisation und Unternehmensstrategie	48
3. Corporate Governance	50
4. Integration	53
IV. Leitung und Geschäftsführung der Gesellschaft bis zum Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses	54
V. Kapitalbezogene Regelungen	56
VI. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen	59
1. Erscheinungsformen	59
a) Exklusivitätsvereinbarungen: No Shop- und No Talk-Klauseln	59
b) Deal Protection-Vereinbarung i.e.S.	60
aa) Break Fee-Vereinbarungen	60
bb) Weitere mögliche Gestaltungsformen	61
2. Zweck von Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen	62
VII. Übernahmerechtliche Besonderheiten	64
1. Konditionen und Ablauf der Übernahme	64
2. Kapitalmarktrechtliche Pflicht zur Stellungnahme	65
3. Business Protection zugunsten der Zielgesellschaft	68
a) Schutz der Zielgesellschaft	68
b) Einschaltung eines Garanten	69
aa) Garanten in BCA	70
bb) Garanten in Investorenvereinbarungen	70
VIII. Verschmelzungsrechtliche Besonderheiten	71
IX. Besonderheiten im Rahmen der Vorbereitung des Zusammenschlusses durch Kapitalerhöhung	71
X. Zusicherungen und Gewährleistungen	72
XI. Laufzeit und Beendigung des BCA	73
XII. Verschiedenes	76
1. Gemeinsame Öffentlichkeitsarbeit	76
2. Personalangelegenheiten und arbeitsrechtliche Regelungen	76
3. Due Diligence	77
4. Behördliche Anmeldungen und Genehmigungen	78
5. Durchführungsbedingungen	79
6. Allgemeine Förderpflicht und Zugang zu Informationen	80
7. Vertraulichkeitsvereinbarung	80
8. Regelung über die Kostentragung	81
9. Vertragliche Schlussbestimmungen	81
C. Besonderheiten ausgewählter BCA	82
I. NYSE/Deutsche Börse BCA	83
II. Daimler/Chrysler BCA	83
III. Linde/Praxair BCA	84
IV. Demag/Terex BCA	86
V. McKesson/Celesio BCA	87
VI. WaveLight/Alcon BCA	88
VII. AO/UFT BCA	88
D. Zusammenfassung	89
§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement	90
A. Der Begriff des BCA und die allgemeine rechtliche Zulässigkeit des Abschlusses eines BCA	90
I. Begriffsbestimmung und Abgrenzung zu anderen Vereinbarungen	90
1. Begriff des BCA	90
2. Abgrenzung zur Investorenvereinbarung	91
a) Der Begriff der Investorenvereinbarung	91
b) Die Investorenvereinbarung als Oberbegriff?	93
3. Abgrenzung zum Joint Venture	94
a) Arten von Joint Venture	94
b) Problematik der Abgrenzung	94
c) Abgrenzungskriterien	96
4. Abgrenzung zum Letter of Intent und Memorandum of Understanding	97
5. Tender Offer Agreement und Merger Agreement	99
6. Gesellschaftervereinbarung	100
II. Grundsätzliche rechtliche Zulässigkeit	101
III. Ergebnis	102
B. Gründe für den Abschluss eines BCA	102
I. Grundsätzliche Interessenlage bei dem Abschluss eines BCA	103
II. Gründe in Übernahmesituationen	104
1. Aus Sicht des Bieters	104
2. Aus Sicht der Zielgesellschaft	105
III. Gründe beim Merger among Equals	107
C. Anwendungsbereich von BCA	107
I. Unternehmenszusammenschluss als Übernahme oder Merger among Equals	107
II. Private und Public M&A	108
III. Rechtlicher Rahmen des Unternehmenszusammenschlusses und der Einsatzbereich von BCA	109
1. Einführung	109
2. Der Zusammenschluss im Wege der öffentlichen Übernahme	111
a) Angebotsarten	111
b) Freundliche und feindliche Übernahme	112
c) Zwischenergebnis	113
3. Der Zusammenschluss im Wege der Verschmelzung	113
a) Ablauf der Verschmelzung	113
b) Unterschiede zwischen der Verschmelzung durch Aufnahme und der Verschmelzung durch Neugründung	114
c) Zwischenergebnis	115
4. Die Vorbereitung eines Unternehmenszusammenschlusses durch eine Kapitalerhöhung	115
a) Arten der Kapitalerhöhung	116
aa) Ordentliche Kapitalerhöhung	116
bb) Genehmigtes Kapital	117
b) Das Bezugsrecht der Altaktionäre und der Bezugsrechtsausschluss	117
aa) Der Bezugsrechtsausschluss im Rahmen der ordentlichen Kapitalerhöhung	117
bb) Der Bezugsrechtsausschluss beim genehmigten Kapital	118
c) Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien	119
d) Verschmelzung mit Kapitalerhöhung	119
e) Zwischenergebnis	119
IV. Ergebnis	120
D. Rechtliche Einordnung eines BCA in das System des BGB und des AktG	120
I. Einordnung in das System des BGB	121
1. BCA als mögliche Grundlage einer GbR?	121
a) Gesellschaftsvertrag	121
b) Gemeinsamer Zweck	122
c) Förderpflicht	122
2. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen	123
a) Schuldrechtlicher Austauschvertrag	123
b) Gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis und (typen-)‌gemischter Vertrag	124
c) Schuldverhältnis nach §§ 311, 241 Abs. 2 BGB	125
d) Vorvertrag	126
3. Meinungsstand in der Literatur	126
a) Gegen die Annahme einer GbR	126
b) BCA als taugliche Grundlage einer GbR	127
4. Stellungnahme	128
a) Verortung des Problems	129
b) BCA als Gesellschaftsvertrag im Sinne des § 705 BGB	129
c) Effektivität von „Abwehrklauseln“?	132
5. Ergebnis	133
II. Einordnung in das System der Unternehmensverträge	134
1. Gesetzliche Grundzüge des Beherrschungsvertrages	134
2. Der verdeckte Beherrschungsvertrag, Gleichordnungskonzernvertrag und Entherrschungsvertrag	135
a) Verdeckter Beherrschungsvertrag	136
b) Gleichordnungskonzernvertrag	137
c) Entherrschungsvertrag	137
3. Rechtsfragen zum Beherrschungsvertrag	138
a) Weisungsrecht als notwendiger Bestandteil des Beherrschungsvertrages?	138
b) Beschränkung des Leitungsrechts auf einen Teil der Geschäftsführung ausreichend?	139
4. Das BCA als (verdeckter) Beherrschungsvertrag	140
a) Meinungsstand in der Rechtsprechung	140
b) Meinungsstand in der Literatur	143
c) Stellungnahme	144
aa) Ausgangspunkt	145
bb) Keine einseitige Interessendurchsetzung durch den Abschluss eines BCA	146
cc) BCA als Fahr- und Masterplan des Unternehmenszusammenschlusses	147
5. Ergebnis	148
E. Abschlusskompetenz des Vorstands und mögliche Zustimmungserfordernisse	148
I. Vertretungsmacht des Vorstands	149
II. Ausnahmsweise Vertretung durch den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung?	149
III. Notwendige Mitwirkung am Abschluss des BCA durch den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung?	150
1. Notwendigkeit der Zustimmung zum Abschluss des BCA durch den Aufsichtsrat?	151
a) Notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand	151
b) Keine notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand	151
c) Zwischenergebnis	152
2. Notwendigkeit der Zustimmung zum Abschluss des BCA durch die Hauptversammlung?	153
a) Ausgangspunkt	153
aa) Notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand	153
bb) Keine notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand	154
b) Zustimmungserfordernis aufgrund der „Holzmüller/Gelatine“-Doktrin	154
aa) Die „Holzmüller“-Entscheidung des BGH	154
bb) Die „Gelatine“-Entscheidungen des BGH	155
cc) Übertragung der Grundsätze auf den Abschluss eines BCA	157
(1) Meinungsstand in der Rechtsprechung	157
(2) Meinungsstand in der Literatur	159
(3) Stellungnahme	160
(a) Fehlende Schutzbedürftigkeit der Aktionäre	160
(b) Grundsätzlich fehlender Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre	162
(c) Ausnahmen aufgrund der konkreten Ausgestaltung des BCA im Einzelfall	163
dd) Zwischenergebnis	164
c) Zustimmungserfordernis kraft Sachzusammenhangs	164
aa) Die „Hoesch/Hoogovens“-Entscheidung des BGH	164
bb) Übertragung der Grundsätze auf BCA	166
(1) Stellungnahmen in der Rechtsprechung	167
(a) LG München I und OLG München	167
(b) OLG Stuttgart	168
(c) Sonstige Gerichtsentscheidungen	169
(2) Stellungnahmen in der Literatur	169
(3) Stellungnahme	171
(a) Fehlende Grundlage für die Annahme eines untrennbaren Zusammenhangs	172
(b) Grundsätzlich kein Einheitlichkeitswille der Parteien	172
(c) Grundsätzlich keine Kenntnis des Inhalts des BCA notwendig	173
(d) Exkurs: Kritik an den Münchener Entscheidungen	174
cc) Zwischenergebnis	177
IV. Ergebnis	177
F. Vertragsparteien	178
I. Ausgangspunkt: Zwei-Parteien-Vereinbarung	178
II. Einbeziehung Dritter	178
1. (Neu gegründete) Holdinggesellschaft	179
2. Muttergesellschaft des Bieters	179
3. Aktionäre und Gesellschafter	179
4. Vorstand und Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft bzw. deren Mitglieder	180
a) Organe der Aktiengesellschaft als Verpflichtungssubjekt?	180
b) Einzelne Mitglieder der Organe als Verpflichtungssubjekte?	182
c) Ergebnis	183
5. Garanten	183
III. Auswirkungen auf vertragliche Einordnung	183
1. Das BCA als Vertrag zugunsten Dritter	184
2. Das BCA als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter	184
a) Dogmatische Grundlagen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter	185
b) Voraussetzungen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter	185
c) Einordnung des BCA	186
3. Vertraglicher Ausschluss der Wirkung zugunsten Dritter	186
a) Meinungsstand	187
b) Stellungnahme	188
c) Ergebnis	189
§ 4 Das W.E.T. Business Combination Agreement und die W.E.T.-Gerichtsentscheidungen	190
A. Das W.E.T. BCA: Bedeutung, gesellschaftsrechtlicher Kontext und Inhalt	190
I. Gesellschaftsrechtlicher Kontext	190
II. Wesentlicher Inhalt des W.E.T. BCA	191
B. Verlauf der Transaktion nach Abschluss des W.E.T. BCA	192
I. Abschluss Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag	192
II. Erste Klage der Balaton AG und Antrag der W.E.T. auf Freigabe	193
III. Aufhebung des W.E.T. BCA und Urteil des LG München I	193
IV. Bestätigungsbeschluss zum BGAV W.E.T., weitere Klage vor dem LG München I und erneuter Antrag der W.E.T. auf Freigabe	194
V. Vergleichsvereinbarung zur Beilegung der Rechtsstreitigkeiten	194
C. Münchener Gerichtsentscheidungen zum W.E.T. BCA	195
I. Erster Beschluss des OLG München vom 14. Dezember 2011	195
II. Schlussurteil des LG München I vom 5. April 2012	197
III. Zweiter Beschluss des OLG München vom 14. November 2012	198
§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines Business Combination Agreements	200
A. Kapitalbezogene, (Ziel-)‌Gesellschaften verpflichtende Regelungen	200
I. Ausnutzung genehmigten Kapitals nur mit Zustimmung des Vertragspartners	200
1. Ausgangspunkt: die Aktiengesellschaft als Verpflichtungssubjekt	201
2. Verstoß gegen die Grundsätze des § 76 Abs. 1 AktG	201
a) Die Grundsätze des § 76 Abs. 1 AktG: das Verbot der Entäußerung der Leitungsmacht und das Verbot der Vorwegbindung	202
b) Unzulässige Vorwegbindung des Leitungsermessens durch Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts bei der Ausnutzung genehmigten Kapitals?	203
aa) Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs des § 76 Abs. 1 AktG	203
(1) Leitung und Geschäftsführung	203
(2) Abgrenzung zwischen Leitungsaufgaben und Geschäftsführungsaufgaben	204
(3) Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals als Maßnahme der Geschäftsführung	205
(4) Fließende Grenze zwischen dem Vorliegen einer Leitungs- und Geschäftsführungsaufgabe	207
bb) Zwischenergebnis	207
c) Exkurs: kein absolut geltendes Verbot der Vorwegbindung bei Leitungsaufgaben	207
aa) Keine Differenzierung zwischen Zustimmungsvorbehalt und direktem Verzicht	208
bb) Notwendigkeit für Ausnahmen vom Verbot der Vorwegbindung	208
cc) Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Verbot der Vorwegbindung	210
(1) Fortführung einer zuvor autonom getroffenen Leitungsentscheidung	210
(2) Sachliche Rechtfertigung der Bindung und Erforderlichkeit	210
(3) Zeitliche Beschränkung der Bindung	211
(4) Rückholkompetenz des Vorstandes	212
(5) Keine Beeinträchtigung der Leitungskompetenz insgesamt	212
(6) Bindung des alten und neuen Vorstandes	212
(7) Möglichkeit zur Einflussnahme auf die langfristige Unternehmensorganisation als Hinderungsgrund?	213
dd) Rückschlüsse aus dem englischen und US-amerikanischen Aktienrecht	213
d) Exkurs: Verstoß gegen den Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht im Sinne eines Delegationsverbots	214
aa) Keine Gleichstellung des Verbotes der Vorwegbindung mit dem Verbot der Entäußerung der Leitungsmacht	214
bb) Zustimmungsvorbehalt als Unterfall der Delegation	215
cc) Keine Ausnahmen vom Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht	216
e) Ergebnis	218
3. Zulässigkeit der Eingehung von Bindungen hinsichtlich Geschäftsführungsmaßnahmen: entsprechende Geltung des Verbots der Vorwegbindung und des Delegationsverbots?	218
a) Das Verbot der Vorwegbindung bei Geschäftsführungsmaßnahmen	219
b) Die Möglichkeit der Delegation von Geschäftsführungsmaßnahmen	220
c) Ergebnis	221
4. Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts zugunsten eines Aktionärs bei Geschäftsführungsmaßnahmen als Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung?	222
a) Kein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung und keine unzulässige Kompetenzanmaßung seitens des Vorstandes bei Verzicht auf Ausnutzung genehmigten Kapitals	223
b) Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung aufgrund der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehaltes zugunsten eines einzelnen Aktionärs?	223
aa) Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Aktionärs	224
bb) Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Dritten	225
cc) Korrektur aufgrund eines Wertungswiderspruchs?	226
(1) Vereinbarung eines Verzichts anstelle eines Zustimmungsvorbehalts	226
(2) Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Dritten zulässig, nicht jedoch zugunsten eines Aktionärs	227
(3) Korrektur aus Wertungsgesichtspunkten im Ergebnis gerechtfertigt	229
c) Ergebnis	229
5. Verstoß gegen § 187 Abs. 2 AktG?	229
6. Rückschluss auf die Vereinbarung von Zustimmungsvorbehalten in Bezug auf sonstige Geschäftsführungsmaßnahmen	230
a) Allgemeine Übertragbarkeit der vorherigen Ausführungen	230
b) Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien und zur Ausgabe von Schuldverschreibungen und Genussrechten	230
7. Kritik an den Entscheidungen des OLG München und LG München I zum W.E.T. BCA	231
8. Gesamtergebnis	232
II. Verzicht auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals	233
1. Kein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung	233
2. Vereinbarkeit mit dem Verbot der Vorwegbindung und dem Delegationsverbot?	233
3. Übertragung auf den Verzicht hinsichtlich der Durchführung sonstiger Geschäftsführungsmaßnahmen	235
III. Verpflichtung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals	235
IV. Verzicht auf ordentliche Kapitalerhöhung	236
1. Ordentliche Kapitalerhöhung als Kompetenz der Hauptversammlung	236
2. Zulässigkeit des Verzichts auf eine ordentliche Kapitalerhöhung bei Beteiligung der Hauptversammlung	236
3. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Kompetenzordnung	239
a) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur	239
aa) Nichtigkeit der Regelung nach § 134 BGB	239
bb) Anwendung der §§ 177ff. BGB	240
cc) Bestehen grundsätzlich unbeschränkter Vertretungsmacht, aber ohne korporative Wirkung	241
b) Stellungnahme	242
aa) Vorbemerkung: keine Anwendung des § 187 Abs. 2 AktG	242
bb) Anwendung der §§ 177ff. BGB	242
(1) Keine Anwendung des § 134 BGB	242
(2) Keine unbeschränkte Vertretungsmacht	244
(3) Zwischenergebnis	247
cc) Teilweise schwebende Unwirksamkeit	247
dd) Ausnahmsweise Nichtigkeit, wenn Verzicht im Anschluss an die Fassung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses der Hauptversammlung erklärt wurde	248
c) Zwischenergebnis	249
4. Die Vereinbarung eines Verzichts, eine ordentliche Kapitalerhöhung auf die Tagesordnung zu setzen, als Alternative?	249
a) Gesetzliche Regelungen	249
b) Der Verzicht als unzulässige Vorwegbindung?	250
aa) Festsetzung der Tagesordnung als Leitungs- oder Geschäftsführungsaufgabe?	250
bb) Verzicht als zulässige Ermessensbetätigung?	251
c) Der Verzicht als Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung?	251
d) Zwischenergebnis	252
5. Vereinbarung einer Bemühensverpflichtung der Gesellschaft als Alternative?	252
a) Grundsätzliche Bedenken gegen Bemühensverpflichtungen?	253
b) Stellungnahme	254
c) Ausgestaltung von Bemühensklauseln	256
d) Folgen von Bemühensverpflichtungen	256
e) Ergebnis	256
6. Ergebnis	257
V. Verpflichtung zur ordentlichen Kapitalerhöhung	257
VI. Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien	258
1. Leitlinien für die Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien im Rahmen einer ordentlichen Kapitalerhöhung, insbesondere §§ 186, 187 AktG	258
a) § 187 AktG	258
b) Begriff der Zusicherung	260
c) Zuständigkeit für die Abgabe rechtsgeschäftlicher Zusicherungen	260
d) Zwischenergebnis	261
2. Leitlinien für die Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien aus genehmigtem Kapital	261
a) §§ 203 Abs. 1, 187 Abs. 2 AktG	262
b) §§ 203 Abs. 1, 187 Abs. 1 AktG	262
c) Sondersituation bei Vorverlagerung der Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals im Rahmen eines BCA	263
d) Zwischenergebnis	264
3. Ergebnis und Hinweise für die vertragliche Gestaltung	264
B. Kapitalbezogene, den Bieter verpflichtende Regelungen	266
I. Lock Up-Verpflichtung des Bieters zur Beibehaltung des Beteiligungsniveaus nach Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses	266
1. Prüfungsmaßstab	267
2. Aktienrechtliche Zulässigkeit von Lock Up-Verpflichtungen	267
a) Lock Up-Vereinbarungen und das Verbot gebundener Aktien nach § 136 Abs. 2 AktG	267
aa) Allgemeine Grundsätze des Verbots gebundener Aktien nach § 136 Abs. 2 AktG	267
bb) Reichweite des Verbots gebundener Aktien nach § 136 Abs. 2 AktG	268
(1) Zeitliche Geltung im Kontext von BCA	268
(2) Anwendung auch auf die Vereinbarung von Unterlassungspflichten	269
(3) Anwendung nur, soweit Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung betroffen	271
(4) Anwendung auch bei konkreter Weisung	271
cc) Kein Verstoß von Lock Up-Vereinbarungen gegen § 136 Abs. 2 AktG	271
b) Aktienrechtliche Zulässigkeit im Übrigen, insbesondere Vereinbarkeit mit § 68 Abs. 2 AktG und der aktienrechtlichen Kompetenzordnung	273
aa) Aktienrechtliche Unzulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen als Mindermeinung	273
bb) Aktienrechtliche Zulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen als herrschende Ansicht in der Literatur	275
cc) Stellungnahme der Rechtsprechung?	278
dd) Stellungnahme	279
c) Zwischenergebnis	282
3. Übernahmerechtliche Zulässigkeit	282
a) Das Vereitelungs- und Verhinderungsverbot nach § 33 WpÜG	282
b) Zeitliche Geltung des Vereitelungs- und Verhinderungsverbotes	283
c) Grundsätzliche Verhinderungseignung schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen und Besonderheit beim Abschluss eines BCA	284
d) Zwischenergebnis	285
4. Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung?	285
a) Beschluss der Hauptversammlung der Zielgesellschaft	285
b) Beschluss der Hauptversammlung des Bieters	286
5. Vorliegen einer unzulässigen Vorwegbindung?	286
6. Ergebnis	286
7. Empfehlung	287
II. Verpflichtung des Bieters zum Verzicht auf Kapitalerhöhung nach erfolgreichem Zusammenschluss	287
C. Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane	288
I. (Neu-)‌Besetzung des Aufsichtsrates	289
1. Gesetzliche Ausgangslage	289
2. Grundsätzliche Bedenken an Abreden über die Besetzung des Aufsichtsrats in BCA	290
3. Verpflichtung zur (Nicht-)‌Wahl bestimmter Personen durch die Hauptversammlung	291
a) Wahlvereinbarungen zugunsten des Bieters: Verpflichtung der Zielgesellschaft zur Wahl vom Bieter benannter Personen in den Aufsichtsrat	291
aa) Ansicht der h.M.	291
bb) Stellungnahme	292
cc) Bemühensverpflichtung als Alternative?	293
(1) Grundsätzliche Geeignetheit der Bemühensverpflichtung zur Verhinderung der Nichtigkeitsfolge in diesem Kontext	293
(2) Praktische Umsetzung der Bemühensverpflichtung durch den Aufsichtsrat	294
(3) Praktische Umsetzung der Bemühensverpflichtung durch den Vorstand	295
(4) Ergebnis	295
b) Wahlvereinbarung zulasten des Bieters	295
aa) Pflicht des Bieters zur (Ab-)‌Wahl bestimmter Personen aus bzw. in den Aufsichtsrat	295
bb) Festlegung einer Höchstzahl an Repräsentanten des Bieters im Aufsichtsrat	296
cc) Verpflichtung gegenüber einem Garanten als Alternative?	297
dd) Bemühensverpflichtung als Alternative?	297
4. Verpflichtungen im Rahmen der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern	297
a) Freiwillige Amtsniederlegung und alternative Gestaltungsmöglichkeiten	298
aa) Vertragliche Verpflichtung des Aufsichtsratsmitgliedes zur Amtsniederlegung	298
bb) Aufschiebend bedingte Amtsniederlegung	302
cc) Zwischenergebnis	304
b) Zulässigkeit der Einflussnahme des Bieters im Rahmen der gerichtlichen Bestellung	304
aa) Möglichkeit der Bindung des Vorstandes bezüglich seines Antrags- und Vorschlagsrechts	305
bb) Stellungnahme	306
cc) Zwischenergebnis	308
II. (Neu-)‌Besetzung des Vorstandes	308
1. Gesetzliche Ausgangslage, insbesondere die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder	309
a) Zuständigkeit für die Bestellung und den Widerruf der Bestellung von Vorstandsmitgliedern	309
b) Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder	309
2. Zulässigkeit der Eingehung rechtsgeschäftlicher Bindungen seitens des Aufsichtsrates	310
a) Meinungsstand	310
b) Stellungnahme	311
aa) Rechtsgeschäftliche Beschränkungen der Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrates im Grundsatz unzulässig	311
bb) Kritik an der fehlenden Flexibilität der h.M.	312
3. Mögliche Gestaltungen in BCA und deren (Un-)‌Zulässigkeit	313
a) Verpflichtung zur Bestellung bestimmter Personen zu Vorstandsmitgliedern	314
aa) Verpflichtung seitens der (Ziel-)‌Gesellschaft bzw. des Bieters	314
bb) Verpflichtung seitens des Aufsichtsrates als Organ	314
cc) Ergebnis	315
b) Weiterbeschäftigungszusagen des Bieters zugunsten amtierender Vorstandsmitglieder der Zielgesellschaft	316
aa) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur	317
bb) Stellungnahme	320
(1) Zulässigkeit von Unterlassungsverpflichtungen des Bieters	321
(2) Zulässigkeit von Einwirkungs- bzw. Bemühensverpflichtungen des Bieters	324
cc) Ergebnis	326
c) Zulässigkeit der Einräumung eines unverbindlichen Vorschlagsrechts	327
aa) Meinungsstand zur Zulässigkeit unverbindlicher Vorschlagsrechte	327
(1) Unverbindliche, nicht institutionalisierte Vorschlagsrechte	327
(2) Unverbindliche, institutionalisierte Vorschlagsrechte	327
bb) Stellungnahme	328
cc) Ergebnis	329
d) Benennung eines Vorstandsvorsitzenden	330
III. Fazit	330
D. Regelungen zur Vorteilsgewährung an Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder	330
I. Die Verfolgung von Sondervorteilen nach § 243 Abs. 2 AktG	331
1. Generelle Bedeutung des § 243 Abs. 2 AktG	331
2. Voraussetzungen des § 243 Abs. 2 AktG, insbesondere Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder anderer Aktionäre, sachwidrige Bevorzugung und bedingter Vorsatz	331
3. Anfechtungsausschluss bei Ausgleichsgewährung	333
4. Bedeutung für die Beurteilung der Zulässigkeit von BCA	333
II. Das Verbot der Gewährung ungerechtfertigter Leistungen nach § 33d WpÜG	334
1. Anwendbarkeit und Schutzzweck des § 33d WpÜG	335
2. Voraussetzungen des § 33d WpÜG	335
3. Folge eines Verstoßes gegen § 33d WpÜG	336
4. Bedeutung für die Beurteilung der Zulässigkeit von BCA	336
III. Zulässigkeit einzelner Regelungen	337
1. Unzulässige Zusicherungen im Fall des W.E.T. BCA?	337
a) Vorliegen eines Sondervorteils	337
aa) Abschluss neuer Dienstverträge als Sondervorteil?	338
bb) Vereinbarung einer vorzeitigen Kündigungsmöglichkeit als Sondervorteil?	338
cc) Kündigungsmöglichkeit bestehender Dienstverträge und – bei Erklärung der Kündigung – Bestehen des vollen Vergütungsanspruches für die Restlaufzeit als Sondervorteil?	339
dd) Zwischenergebnis	340
b) Erstreckung der Nichtigkeit eines BCA auf einen nachfolgenden Hauptversammlungsbeschluss zu einem BGAV	340
c) Nichtige Bestimmung begründet keinen Sondervorteil	341
d) Beurteilung nach § 33d WpÜG	342
e) Ergebnis	343
2. Versprechen der Weiterbeschäftigung oder der Mitgliedschaft im Vorstand des Bieters	343
a) Fehlende Verbindlichkeit der Versprechen irrelevant	343
b) Beibehaltung der Vorstandsposition bei der Zielgesellschaft zu identischen Bedingungen	344
c) Versprechen einer höherwertigen/zusätzlichen Position	346
d) Ergebnis	347
3. Versprechen der Wahl/Berufung in den Aufsichtsrat	347
IV. Ergebnis	348
E. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen	348
I. Genereller Prüfungsmaßstab	349
1. Wirksamkeit in aktienrechtlicher Hinsicht	349
2. Wirksamkeit in kapitalmarktrechtlicher Hinsicht	349
II. Zulässigkeit von No Shop-Klauseln	350
III. Zulässigkeit von No Talk-Klauseln	351
1. Meinungsstand	351
a) Grundsätzliche Unzulässigkeit von No Talk-Klauseln	351
b) Ausnahmen vom Grundsatz der Unzulässigkeit	352
2. Stellungnahme	353
3. Zwischenergebnis und Feststellungen bezüglich der Praxis	353
IV. Zulässigkeit von Break Fee-Vereinbarungen	354
1. Wahrung des Gesellschaftsinteresses und Höhe der Break Fee	355
2. Wahrung der Entscheidungsfreiheit der Verwaltungsorgane und der Hauptversammlung	357
3. Kein Verstoß gegen § 57 Abs. 1 AktG	358
4. Kein Verstoß gegen § 71a Abs. 1 AktG	358
5. Grundsätzlich kein Verstoß gegen § 33 WpÜG	359
6. Zwischenergebnis	360
V. Zweckmäßigkeit von Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen in BCA?	360
VI. Ergebnis	361
F. Board Recommendation-Vereinbarungen	361
I. Gesetzliche Grundlagen der Stellungnahmepflicht	361
II. Bedeutung und Praxisrelevanz der Stellungnahmepflicht	362
III. Ansichten zur Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln in der Literatur	363
1. Absolute Unzulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln	363
2. Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln unter Fiduciary out-Vorbehalt	364
IV. Stellungnahme zur Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln	365
1. Verwaltungsorgane als Verpflichtungssubjekte der Board Recommendation-Klausel	365
2. Zulässigkeit der Board Recommendation-Klausel nur mit Fiduciary out-Vorbehalt	367
a) Verpflichtung zur Abgabe einer positiven Stellungnahme durch den Vorstand	367
b) Verpflichtung zur Abgabe einer positiven Stellungnahme durch den Aufsichtsrat	368
c) Allgemeine Beschränkungen	369
3. Beobachtungen aus der Praxis	370
V. Ergebnis	371
G. Die (Un-)‌Zulässigkeit weiterer Klauseln im Überblick	371
I. Einbeziehung eines Garanten	371
1. Zweck der Garanteneinsetzung	372
2. Person des Garanten	372
3. Verstoß der Ermächtigung des Garanten zur autonomen (schieds-)‌gerichtlichen Durchsetzung von Verpflichtungen aus dem BCA gegen § 76 Abs. 1 AktG?	373
a) Meinungsstand in der Rechtsprechung	373
b) Meinungsstand in der Literatur	374
c) Stellungnahme	376
aa) Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs des § 76 Abs. 1 AktG	376
bb) Absolutes Verbot der Übertragung des Rechts zur autonomen (schieds-)‌gerichtlichen Durchsetzung von Verpflichtungen aus dem BCA auf den Garanten	378
d) Ergebnis	379
4. Sonstige Regelungsbedürfnisse bei der Einbeziehung eines Garanten?	380
a) Aufgaben und Vergütung des Garanten	380
b) Recht zur Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen	381
c) Wahrung der Vertraulichkeit	382
d) Expliziter Ausschluss von Weisungen gegenüber dem Garanten	382
e) Wechsel in der Person des Garanten	383
5. Fazit	383
II. Abreden über den Satzungssitz und sonstige Satzungsänderungen	384
1. Verpflichtungen seitens der (Ziel-)‌Gesellschaft	384
2. Verzicht auf eine Verlegung des Satzungssitzes durch den Bieter	385
3. Übertragung auf Abreden über sonstige Satzungsänderungen	386
III. Abreden über die (langfristige) Ausrichtung der Geschäftspolitik	386
IV. Zulässigkeit von Garantieversprechen	387
§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines Business Combination Agreements im Überblick	389
A. Aktienrechtliche Publizitätspflichten	389
B. Kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten	390
I. Veröffentlichungspflicht nach § 10 WpÜG	390
1. Abschluss eines BCA als Entscheidung zur Abgabe eines Angebots	391
2. Abschluss des BCA als nicht zu veröffentlichende Vorbereitungshandlung?	392
3. Veröffentlichung des wesentlichen Inhalts des BCA in der Angebotsunterlage?	392
4. Fazit	393
II. Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung (früher: § 15 WpHG)	393
1. Verhältnis zu § 10 WpÜG	394
2. Das Zusammenschlussvorhaben und der Abschluss des BCA als Insiderinformation	395
3. Aufschub der Offenlegung von Insiderinformation	397
a) Voraussetzungen für den Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen	397
b) Möglichkeit zum Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen im Kontext eines BCA	399
c) Laufende Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für einen Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen	399
4. Fazit	400
C. Formerfordernisse	401
I. Beachtung der einschlägigen Formvorschriften	401
II. Besonderheit bei Verschmelzungen	402
III. Formbedürftigkeit des BCA aufgrund einer Break Fee-Vereinbarung	402
1. Meinungsstand in der Rechtsprechung	402
2. Meinungsstand in der Literatur	404
3. Stellungnahme	404
IV. Fazit	407
D. Bestehen besonderer Informationspflichten über das BCA	407
I. Informations-/Berichtspflichten an den Aufsichtsratsvorsitzenden bzw. den Gesamtaufsichtsrat	408
1. Das BCA als Geschäft von erheblicher Bedeutung für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft, § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG	409
a) Entscheidung des OLG Frankfurt zum NYSE/Deutsche Börse BCA	409
b) Reaktionen auf das Urteil	410
c) Lehren aus dem Urteil und den kritischen Stimmen in der Literatur	411
2. Das BCA als sonstiger wichtiger Anlass, § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG	412
a) Verhältnis von § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG zu § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG	413
b) Möglichkeit der rechtzeitigen Berichterstattung an den Gesamtaufsichtsrat	413
3. Rechtsfolgen	414
4. Fazit	415
II. Bekanntmachungspflicht nach § 124 Abs. 2 AktG?	415
1. Bekanntmachungspflicht bei freiwilliger Zustimmung	415
2. Bekanntmachungspflicht bei Sachzusammenhang	416
3. Bekanntmachungspflicht bei rechtlicher Einheit	417
III. Auslegungspflicht des BCA vor Beschlussfassung über einen Squeeze-Out?	417
§ 7 Abschließendes Fazit und Praxishinweise	419
A. Abschließendes Fazit	419
B. Praxishinweise	422
Literaturverzeichnis	427
Stichwortverzeichnis	440

Cite BOOK

Style

Format

Business Combination Agreements

Additional Information

Book Details

Pricing

About The Author

Abstract

Table of Contents

Contact

Quick Navigation