Die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats einer AG mit hoheitlicher Beteiligung

Moritz Lehnert

doi:10.3790/978-3-428-58338-6

Die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats einer AG mit hoheitlicher Beteiligung

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Lehnert, M. (2021). Die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats einer AG mit hoheitlicher Beteiligung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58338-6

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Die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats einer AG mit hoheitlicher Beteiligung

Lehnert, Moritz

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 182

(2021)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58338-6
978-3-428-18338-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58338-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 234
Collections: RECHT 2021
D&H 2021
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Corporate governance: role & responsibilities of boards & directors

Pricing

Institution: € 112.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 74.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Moritz Lehnert studierte Rechtswissenschaften an der Universität Freiburg. Sein Referendariat absolvierte er in Mannheim, München und Singapur. Er ist seit 2019 als Rechtsanwalt zugelassen und in einer bedeutenden deutschen Anwaltskanzlei in München tätig. Er ist spezialisiert auf das Gesellschaftsrecht, einschließlich der Beratung zur Corporate Governance börsennotierter und privater Unternehmen, der Beratung von Aufsichtsräten und Restrukturierungsmaßnahmen sowie öffentlichen Übernahmen, Kapitalmarktberatung und gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten.

Abstract

Das BVerfG hat Ende 2017 die Anforderungen für eine staatliche Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft konkretisiert. Die Arbeit untersucht anhand dieses Urteils die verfassungsrechtlichen Anforderungen einer Eigengesellschaft sowie einer staatlichen Mehrheits- und Minderheitsbeteiligung. Daneben wird aufgezeigt, dass bei staatlichen Beteiligungen grundsätzlich allein das Gesellschaftsrecht gilt, jedoch bei zwingendem Verfassungsrecht eine verfassungskonforme Auslegung des Gesellschaftsrechts erfolgen muss. Sodann behandelt die Arbeit die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats einer AG bei staatlicher Beteiligung. Anhand der Golden-Shares-Rechtsprechung wird die Unionskonformität der §§ 394, 395 AktG herausgearbeitet. Die Arbeit kommt zu dem Ergebnis, dass die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats bei Eigengesellschaften sowie der Mehrheitsbeteiligung des Bundes aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung der §§ 394, 395 AktG teilweise einzuschränken ist.»Exemption from the Duty of Confidentiality of the Supervisory Board of a Stock Corporation with State Participation«: The book examines the legal requirements for a state participation in a corporation. It is shown that in the case of a state participation, corporate law and not public law applies in principle. On the basis of constitutional law, there may be exceptions to this rule. For example, in the case of a participation of the federal government, the duty of confidentiality of the supervisory board of a stock corporation may have to be reduced due to constitutional law.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	19
Einführung	21
I. Einleitung	21
II. Gang der Darstellung	22
Kapitel 1: Die Beteiligung der öffentlichen Hand	24
A. Ingerenzpflichten und Eingangskontrolle	24
I. Begriffsverständnis im Zusammenhang mit staatlichen Beteiligungen	24
1. Öffentliches Unternehmen	25
2. Gemischtwirtschaftliches Unternehmen	25
3. Gemischtöffentliches Unternehmen	25
4. Eigengesellschaft	25
5. Mehrheits- und Minderheitsbeteiligung des Staates	25
II. Verfassungsrechtliche Anforderungen	26
1. Grenze: Grundrechte	26
a) Grundrechtsbindung der Eigengesellschaft und eines Unternehmens mit staatlicher Mehrheitsbeteiligung	27
b) Grundrechtsbindung eines Unternehmens mit staatlicher Minderheitsbeteiligung	28
2. Rechtsstaatsprinzip, Art. 20, 28 GG	28
a) Zulässigkeit des erwerbswirtschaftlichen Tätigwerdens des Staates	29
b) Ergebnis	31
3. Legitimationserfordernisse aus dem Demokratieprinzip	31
a) Organisatorisch-personelle Legitimation	31
b) Sachlich-inhaltliche Legitimation	32
c) Eigengesellschaft und Mehrheitsbeteiligung	32
aa) Organisatorisch-personelle Legitimation im Falle der Eigengesellschaft und der staatlichen Mehrheitsbeteiligung am Beispiel der AG	33
bb) Sachlich-inhaltliche Legitimation im Falle der Eigengesellschaft und der staatlichen Mehrheitsbeteiligung am Beispiel der AG	34
d) Demokratischer Legitimationszusammenhang bei der staatlichen Minderheitsbeteiligung	35
aa) „Rettung“ der Deutschen Lufthansa AG als Beispiel für die demokratischen Legitimationserfordernisse bei der staatlichen Minderheitsbeteiligung	37
bb) Ergebnis	39
4. Garantie kommunaler Selbstverwaltung, Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG	39
5. Ingerenzpflichten und Eingangskontrolle als Konsequenz der verfassungsrechtlichen Anforderungen	39
III. Bundesgesetzliche Voraussetzungen für eine staatliche Beteiligung gemäß § 65 BHO	40
1. Wichtiges Interesse des Bundes und Subsidiarität	40
2. Haftungsbegrenzung	41
3. Angemessener Einfluss auf das Unternehmen	41
a) Vorrangige Einflussnahme über den Aufsichtsrat	42
aa) Historie: § 48 RHO, § 16 RBG und Erfahrungen der Weimarer Republik	43
bb) Ökonomische Erwägungen: Prinzipal-Agent-Theorie und REM-Hypothese	45
b) Ergebnis	48
c) Vorrang der GmbH gegenüber der AG	48
4. Besondere Anforderungen an Jahresabschluss und Lagebericht	50
IV. Landesrechtliche Voraussetzungen für eine staatliche Beteiligung	50
1. Voraussetzungen für eine staatliche Beteiligung gemäß § 103 GemO BW	51
2. Vorrang der GmbH, § 103 Abs. 2 GemO BW	52
V. Ergebnis	52
B. Geltung des Gesellschaftsrechts bei der Betätigung des Staates in privatrechtlichen Unternehmensformen	53
I. These vom Verwaltungsgesellschaftsrecht (Modifikation des Gesellschaftsrechts durch das öffentliche Recht)	53
1. Konkrete Modifikationen des Gesellschaftsrechts infolge des Verwaltungsgesellschaftsrechts	54
2. Modifikation des Gesellschaftsrechts durch landesrechtliche Bestimmungen	55
3. Kritik an der These des Verwaltungsgesellschaftsrechts	55
II. These vom Vorrang des Gesellschaftsrechts	57
III. Urteil des BVerfG vom 07.11.2017	58
IV. Lösungsansatz	59
1. Grundsätzlich keine Modifikation des Gesellschaftsrechts durch das öffentliche Recht	59
2. Salomonische Lösung: Vorrang des Gesellschaftsrechts, gleichwohl verfassungskonforme Auslegung im Ausnahmefall	60
C. Fehlerhafte Eingangskontrolle	62
I. Pflicht der öffentlichen Hand zur Korrektur der Einwirkungsbefugnisse	62
1. Nachträgliche Korrektur der Einwirkungsbefugnisse bei der Eigengesellschaft und der staatlichen Mehrheitsbeteiligung	62
2. Mehrheitsbeteiligung ohne qualifizierte Beschlussmehrheit und Minderheitsbeteiligung	63
II. Ergebnis im Falle der fehlerhaften Eingangskontrolle	64
Kapitel 2: Grundlagen der §§ 394, 395 AktG	65
A. Die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsratsmitglieds einer AG	65
I. Gesetzliche Grundlagen der Verschwiegenheitspflicht	65
1. § 116 S. 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 S. 3 AktG	65
a) Zweck der Verschwiegenheitspflicht	65
b) Vertrauliche Angaben und Geschäftsgeheimnisse, § 116 S. 1 AktG	66
2. Klarstellungsfunktion des § 116 S. 2 AktG	67
3. Umfang der Verschwiegenheitspflicht	68
II. Empfehlungen	69
1. Deutscher Corporate Governance Kodex	69
2. Public Corporate Governance Kodex	70
3. Hinweise für gute Beteiligungsführung bei Bundesunternehmen	71
B. Grundlagen der §§ 394, 395 AktG	71
I. Informationsasymmetrie in der AG	72
II. §§ 53, 54 HGrG	73
1. Erweiterte Abschlussprüfung, § 53 HGrG	73
2. Ausgestaltung der Satzung zur unmittelbaren Unterrichtung der Rechnungsprüfungsbehörde, § 54 HGrG	74
III. Grundlagen von § 394 AktG	74
IV. Zusammenspiel der §§ 394, 395 AktG	75
1. Erstreckung der Verschwiegenheitspflicht auf Berichtsadressaten gemäß § 395 Abs. 1 AktG	75
2. Mitteilungen im dienstlichen Verkehr, § 395 Abs. 1 Hs. 2 AktG	76
3. Veröffentlichungsverbot, § 395 Abs. 2 AktG	77
Kapitel 3: Unionskonformität der §§ 394, 395 AktG	78
A. Kapitalverkehrsfreiheit, Art. 63 Abs. 1 AEUV	78
I. Zweck der Kapitalverkehrsfreiheit	79
II. Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit	79
1. Räumlicher Anwendungsbereich, Art. 52 EUV, 355 AEUV	79
2. Persönlicher Anwendungsbereich	79
3. Sachlicher Anwendungsbereich	80
a) Direktinvestitionen	81
b) Portfolioinvestitionen	81
c) Grenzüberschreitender Bezug	82
d) Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit	82
e) Spannungsverhältnis zwischen der Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit	82
4. Einordnung der §§ 394, 395 AktG	83
III. Beschränkung des Kapitalverkehrs	84
1. Diskriminierungsverbot	84
2. Beschränkung i.e.S. des Kapitalverkehrs	85
a) Beschränkungsbegriff im Schrifttum	85
b) Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit nach dem EuGH	86
c) Der Meinungsstand zur Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch die §§ 394, 395 AktG	87
d) Rspr. des EuGH zu staatlichem Sonderrecht	89
3. Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch die §§ 394, 395 AktG	93
IV. Rechtfertigung	96
1. Keine gemeinschaftliche Harmonisierungsregelung	97
2. Art. 65 Abs. 1 b) AEUV	97
a) Maßnahmen zur Vermeidung von Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften	98
b) Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit	99
3. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses	100
a) Der Meinungsstand zur Qualifikation der Haushaltskontrolle als zwingenden Grund des Allgemeininteresses	101
b) Die Haushaltskontrolle als zwingender Grund des Allgemeininteresses	101
c) Rspr. des EuGH zu zwingenden Gründen des Allgemeinwohls	103
4. Verhältnismäßigkeit	104
a) Geeignetheit	104
b) Erforderlichkeit	104
aa) Abstrakter Prüfungsmaßstab für staatliches Sonderrecht	105
bb) Überprüfung der §§ 394, 395 AktG anhand des Prüfungsmaßstabs des EuGH	106
cc) Weniger einschneidende Maßnahmen	108
5. Ergebnis	109
B. Niederlassungsfreiheit, Art. 49 AEUV	109
I. Anwendungsbereich	109
1. Räumlicher und persönlicher Anwendungsbereich	109
2. Sachlicher Anwendungsbereich	110
II. Beschränkung	111
Kapitel 4: Voraussetzungen zur Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht gemäß § 394 AktG	112
A. Beteiligung einer Gebietskörperschaft	112
I. Der Meinungsstand zur Beteiligungshöhe der Gebietskörperschaft	112
II. Untersuchung, ob § 394 AktG eine bestimmte Beteiligungshöhe verlangt	114
1. Wortlaut des § 394 AktG	114
2. Historie zu § 394 AktG hinsichtlich einer etwaigen Beteiligungshöhe	114
3. Systematische Erwägungen bezüglich einer etwaigen Beteiligungshöhe	116
a) Beteiligungsbegriff des § 271 HGB	116
b) Erfordernis einer Mehrheitsbeteiligung/„Ins Gewicht“ fallende Beteiligung wegen § 65 BHO und § 53 HGrG	117
c) Rückgriff auf die Beteiligungsschwellen des WpHG	117
d) Rückgriff auf die Definition der „Beteiligung“ im PCGK für § 394 AktG	119
4. Telos des § 394 AktG	120
III. Ergebnis	121
B. Bestellung auf Veranlassung der Gebietskörperschaft	121
I. Veranlassung bei unmittelbarer Beteiligung der Gebietskörperschaft	122
1. Entsendung, § 101 Abs. 2 AktG	122
2. Wahl, § 101 Abs. 1 AktG	122
a) Veranlassung der Wahl bei unmittelbarer Beteiligung ohne Stimmmehrheit	122
b) Würdigung	123
II. Veranlassung bei gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitgliedern	124
1. Historische Perspektive: § 111 Abs. 1 Nr. 2 RHO	125
2. Unabhängigkeit der Gerichte	126
3. Vermutungsregelungen	127
4. Ergebnis	127
III. Veranlassung bei mittelbarer Beteiligung	127
1. Der Meinungsstand zur Veranlassung bei der mittelbaren Beteiligung der Gebietskörperschaft	128
2. Anforderungen an die Veranlassung bei der mittelbaren Beteiligung	129
a) Vergleich mit unmittelbarer Beteiligung	129
b) Keine Mehrheitsbeteiligung erforderlich	129
c) Veranlassungsbegriff im Konzern- und Beamtenrecht	130
d) Rückgriff auf Vermutungsregelungen	132
e) Offenlegung der Einflussnahme durch die öffentliche Hand	132
3. Ergebnis	132
C. Berichtspflicht	133
I. Berichtspflicht aus Gesetz	133
II. Berichtspflicht gemäß Satzung	134
III. Berichtsplicht aus einem Rechtsgeschäft	134
1. Parteien des Rechtsgeschäfts	135
2. Grenzen des Rechtsgeschäfts	135
3. Praxishinweis	136
IV. Berichtspflicht kraft beamtenrechtlicher Weisungsbindung	137
1. Grundsätzliche Weisungsfreiheit des Aufsichtsratsmitglieds einer AG	137
2. Rspr.	138
3. Meinungsspektrum im Schrifttum	139
4. Weisungsfreiheit des Aufsichtsratsmitglieds einer AG	139
a) Historie: § 70 DGO 1935	140
b) Systematik: Weisungsfreiheit im Konzernrecht	140
c) Folgen aus dem Urteil des BVerfG vom 07.11.2017	141
d) Verfassungskonforme Auslegung des § 111 Abs. 6 AktG	142
e) Praxiserwägungen: Konsultations- und Verständigungspflichten	144
f) Ergebnis	144
5. Berichtspflicht kraft beamtenrechtlicher Weisungsbindung	145
a) Der Meinungsstand zur Berichtspflicht kraft beamtenrechtlicher Weisungsbindung	145
b) Konflikt zwischen der Weisungsfreiheit des Aufsichtsratsmitglieds und der Berichtspflicht kraft beamtenrechtlicher Weisungsbindung	146
c) Anforderung des § 394 S. 3 AktG	146
d) Vorrang des Gesellschaftsrechts	147
e) Fehlende Notwendigkeit einer Berichtspflicht kraft beamtenrechtlicher Weisungsbindung	148
6. Ergebnis	148
D. Berichtsadressat	148
I. Gewährleistung der Vertraulichkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 394 S. 1 AktG	149
II. Parallele zu Arbeitnehmervertretern	149
III. Reichweite der Gewährleistung der Vertraulichkeit	151
IV. Berichtsadressaten auf Bundesebene	152
1. Bundesrechnungshof als Berichtsadressat	152
2. Ausschüsse und Gremium des Bundestages als Berichtsadressat	152
a) Der Meinungsstand, ob Abgeordnete als „Prüfpersonen“ i.S.d. § 395 Abs. 1 AktG gelten	153
b) Abgeordnete als „Prüfpersonen“ i.S.d. § 395 Abs. 1 AktG	154
c) Tatsächliche Vorkehrungen zur Gewährleistung der Vertraulichkeit	154
3. Bundestag als Berichtsadressat	156
a) Der Meinungsstand im Schrifttum zur Frage, ob der Bundestag tauglicher Berichtsadressat sein kann	157
b) Entscheidung des BVerfG vom 07.11.2017	158
aa) Parlamentarisches Frage- und Informationsrecht gemäß Art. 38 Abs. 1 S. 2, 20 Abs. 2 S. 2 GG	158
bb) Grenze: Fiskalisches Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-)‌Unternehmen	159
cc) Mildere Mittel zum Ausgleich des Geheimhaltungsinteresses und dem parlamentarischen Informationsinteresse	161
dd) Reaktionen im Schrifttum auf das Urteil des BVerfG	163
c) Lösungsansatz	165
aa) Kein absolutes Verbot der Weitergabe von vertraulichen Informationen mehr vertretbar	165
bb) Zulässigkeit der Weitergabe von vertraulichen Informationen bei hinreichenden Vorkehrungen zur Wahrung der Vertraulichkeit	166
cc) Konkrete Vorkehrungen für die Gewähr der Vertraulichkeit	167
dd) Das Aufsichtsratsmitglied beurteilt das Maß der notwendigen Vorkehrungen zur Wahrung der Vertraulichkeit	168
ee) Zwischenergebnis	170
ff) Verfassungskonforme Auslegung der §§ 394, 395 AktG	170
d) Verfassungskonforme Auslegung der §§ 394, 395 AktG bei der Eigengesellschaft des Bundes	171
aa) Kollision der §§ 394, 395 AktG mit dem parlamentarischen Frage- und Informationsrecht	171
bb) Zulässigkeit der verfassungskonformen Auslegung der §§ 394, 395 AktG anhand der Auslegungsmethoden	173
cc) Kollision der §§ 394, 395 AktG mit dem Beweiserhebungsrecht des parlamentarischen Untersuchungsausschusses	174
dd) Ergebnis für die Eigengesellschaft des Bundes	176
e) Verfassungskonforme Auslegung der §§ 394, 395 AktG bei der Mehrheitsbeteiligung des Bundes	176
aa) Kollision der §§ 394, 395 AktG mit dem parlamentarischen Frage- und Informationsrecht	177
bb) Kollision der §§ 394, 395 AktG mit dem Beweiserhebungsrecht des parlamentarischen Untersuchungsausschusses	178
cc) Ergebnis für die Mehrheitsbeteiligung des Bundes	179
f) Verfassungskonforme Auslegung der §§ 394, 395 AktG bei der Minderheitsbeteiligung des Bundes	179
aa) Kollision der §§ 394, 395 AktG mit dem parlamentarischen Frage- und Informationsrecht	179
bb) Kollision der §§ 394, 395 AktG mit dem Beweiserhebungsrecht des parlamentarischen Untersuchungsausschusses	182
cc) Ergebnis für die Minderheitsbeteiligung des Bundes	183
V. Berichtsadressaten auf Landesebene	183
1. Gewähr der Vertraulichkeit bei Auskunftsverlangen nach den landesrechtlichen Informationsgesetzen	183
2. Ausschüsse und Gremien als Berichtsempfänger	184
3. Landtag als Berichtsempfänger	184
a) Gewährleistung der Vertraulichkeit im Falle des parlamentarischen Fragerechts auf Landesebene	186
aa) Beschränkung des AktG durch die Landesverfassung	186
bb) Fragerecht eines Landtagsabgeordneten und Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG	187
b) Ergebnis	188
VI. Berichtsadressaten auf kommunaler Ebene	188
1. Rechnungsprüfungsamt als Berichtsadressat	188
2. Oberbürgermeister als Berichtsadressat	189
3. Gemeinderat als Berichtsadressat	189
a) Meinungsstand im Schrifttum	190
b) Keine Überlagerung des Gesellschaftsrechts durch das Kommunalrecht	191
c) Einzelfallentscheidung	192
4. Ausschüsse und Ratsfraktionen als Berichtsadressat	192
Kapitel 5: Rechtsfolge des § 394 AktG	194
A. Beschränkte Berichterstattung	194
I. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse i.S.d. § 394 S. 2 AktG	194
II. Zweck der Berichterstattung	195
1. Beurteilung zweier Aspekte im Rahmen des § 394 AktG	195
2. Beurteilung des Umfangs der weiterzugebenden vertraulichen Information	196
a) Der Meinungsstand zur Frage, wer den Umfang der weiterzugebenden vertraulichen Information zu beurteilen hat	196
b) Beurteilung durch das Aufsichtsratsmitglied	196
3. Beurteilungs-/Ermessensspielraum des Aufsichtsratsmitglieds, ob der Zweck der Berichterstattung die Weitergabe von vertraulichen Informationen erfordert	197
a) Der Meinungsstand zum Beurteilungs-/Ermessensspielraum des Aufsichtsratsmitglieds	197
b) Das Aufsichtsratsmitglied hat keinen Beurteilungs- oder Ermessensspielraum	198
B. Weitergabe vertraulicher Unterlagen	199
I. Zulässigkeit der Weitergabe von vertraulichen Unterlagen	199
II. Weitergabe des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers	200
1. Der Meinungsstand zu den Voraussetzungen der Weitergabe des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers	200
2. Die Voraussetzungen für die Weitergabe des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers	200
Kapitel 6: Verstöße gegen die §§ 394, 395 AktG	202
A. Verstöße gegen § 394 AktG	202
I. Strafrechtliche Folgen	202
II. Zivilrechtliche Folgen	202
1. Haftung des Aufsichtsratsmitglieds	202
a) Regressanspruch des Beamten gemäß § 102 BBG gegen die Gebietskörperschaft	203
b) Haftungsfolgen und Nachteilsausgleich im Falle einer verfassungskonformen Auslegung	203
2. Abberufung, § 103 Abs. 3 AktG	205
3. Haftung der vertretenen Gebietskörperschaft	205
a) Keine Haftung aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG	205
b) Haftung als Beteiligter, § 830 BGB	206
c) Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht	206
d) Haftung aus § 117 AktG	206
B. Verstöße gegen § 395 AktG	207
I. Straf- und disziplinarrechtliche Folgen	207
II. Zivilrechtliche Haftung	208
Kapitel 7: Schlussbetrachtung	209
A. Ergebnisse	209
B. Ausblick	218
Literaturverzeichnis	219
Stichwortverzeichnis	232

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