Menu Expand

Die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats einer AG mit hoheitlicher Beteiligung

Lehnert, Moritz

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 182

(2021)

Additional Information

Book Details

Pricing

About The Author

Moritz Lehnert studierte Rechtswissenschaften an der Universität Freiburg. Sein Referendariat absolvierte er in Mannheim, München und Singapur. Er ist seit 2019 als Rechtsanwalt zugelassen und in einer bedeutenden deutschen Anwaltskanzlei in München tätig. Er ist spezialisiert auf das Gesellschaftsrecht, einschließlich der Beratung zur Corporate Governance börsennotierter und privater Unternehmen, der Beratung von Aufsichtsräten und Restrukturierungsmaßnahmen sowie öffentlichen Übernahmen, Kapitalmarktberatung und gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten. Moritz Lehner studied law at the University of Freiburg and completed his legal traineeship in Mannheim, Munich and Singapore. He was admitted to the bar in 2019 and joined a major German law firm in Munich in 2019. He specialises in corporate law, including advice on the corporate governance of listed and private corporations, boardroom advice and restructuring measures as well as public takeovers, capital markets advice and corporate litigation.

Abstract

Das BVerfG hat Ende 2017 die Anforderungen für eine staatliche Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft konkretisiert. Die Arbeit untersucht anhand dieses Urteils die verfassungsrechtlichen Anforderungen einer Eigengesellschaft sowie einer staatlichen Mehrheits- und Minderheitsbeteiligung. Daneben wird aufgezeigt, dass bei staatlichen Beteiligungen grundsätzlich allein das Gesellschaftsrecht gilt, jedoch bei zwingendem Verfassungsrecht eine verfassungskonforme Auslegung des Gesellschaftsrechts erfolgen muss. Sodann behandelt die Arbeit die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats einer AG bei staatlicher Beteiligung. Anhand der Golden-Shares-Rechtsprechung wird die Unionskonformität der §§ 394, 395 AktG herausgearbeitet. Die Arbeit kommt zu dem Ergebnis, dass die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats bei Eigengesellschaften sowie der Mehrheitsbeteiligung des Bundes aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung der §§ 394, 395 AktG teilweise einzuschränken ist. »Exemption from the Duty of Confidentiality of the Supervisory Board of a Stock Corporation with State Participation«: The book examines the legal requirements for a state participation in a corporation. It is shown that in the case of a state participation, corporate law and not public law applies in principle. On the basis of constitutional law, there may be exceptions to this rule. For example, in the case of a participation of the federal government, the duty of confidentiality of the supervisory board of a stock corporation may have to be reduced due to constitutional law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 19
Einführung 21
I. Einleitung 21
II. Gang der Darstellung 22
Kapitel 1: Die Beteiligung der öffentlichen Hand 24
A. Ingerenzpflichten und Eingangskontrolle 24
I. Begriffsverständnis im Zusammenhang mit staatlichen Beteiligungen 24
1. Öffentliches Unternehmen 25
2. Gemischtwirtschaftliches Unternehmen 25
3. Gemischtöffentliches Unternehmen 25
4. Eigengesellschaft 25
5. Mehrheits- und Minderheitsbeteiligung des Staates 25
II. Verfassungsrechtliche Anforderungen 26
1. Grenze: Grundrechte 26
a) Grundrechtsbindung der Eigengesellschaft und eines Unternehmens mit staatlicher Mehrheitsbeteiligung 27
b) Grundrechtsbindung eines Unternehmens mit staatlicher Minderheitsbeteiligung 28
2. Rechtsstaatsprinzip, Art. 20, 28 GG 28
a) Zulässigkeit des erwerbswirtschaftlichen Tätigwerdens des Staates 29
b) Ergebnis 31
3. Legitimationserfordernisse aus dem Demokratieprinzip 31
a) Organisatorisch-personelle Legitimation 31
b) Sachlich-inhaltliche Legitimation 32
c) Eigengesellschaft und Mehrheitsbeteiligung 32
aa) Organisatorisch-personelle Legitimation im Falle der Eigengesellschaft und der staatlichen Mehrheitsbeteiligung am Beispiel der AG 33
bb) Sachlich-inhaltliche Legitimation im Falle der Eigengesellschaft und der staatlichen Mehrheitsbeteiligung am Beispiel der AG 34
d) Demokratischer Legitimationszusammenhang bei der staatlichen Minderheitsbeteiligung 35
aa) „Rettung“ der Deutschen Lufthansa AG als Beispiel für die demokratischen Legitimationserfordernisse bei der staatlichen Minderheitsbeteiligung 37
bb) Ergebnis 39
4. Garantie kommunaler Selbstverwaltung, Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG 39
5. Ingerenzpflichten und Eingangskontrolle als Konsequenz der verfassungsrechtlichen Anforderungen 39
III. Bundesgesetzliche Voraussetzungen für eine staatliche Beteiligung gemäß § 65 BHO 40
1. Wichtiges Interesse des Bundes und Subsidiarität 40
2. Haftungsbegrenzung 41
3. Angemessener Einfluss auf das Unternehmen 41
a) Vorrangige Einflussnahme über den Aufsichtsrat 42
aa) Historie: § 48 RHO, § 16 RBG und Erfahrungen der Weimarer Republik 43
bb) Ökonomische Erwägungen: Prinzipal-Agent-Theorie und REM-Hypothese 45
b) Ergebnis 48
c) Vorrang der GmbH gegenüber der AG 48
4. Besondere Anforderungen an Jahresabschluss und Lagebericht 50
IV. Landesrechtliche Voraussetzungen für eine staatliche Beteiligung 50
1. Voraussetzungen für eine staatliche Beteiligung gemäß § 103 GemO BW 51
2. Vorrang der GmbH, § 103 Abs. 2 GemO BW 52
V. Ergebnis 52
B. Geltung des Gesellschaftsrechts bei der Betätigung des Staates in privatrechtlichen Unternehmensformen 53
I. These vom Verwaltungsgesellschaftsrecht (Modifikation des Gesellschaftsrechts durch das öffentliche Recht) 53
1. Konkrete Modifikationen des Gesellschaftsrechts infolge des Verwaltungsgesellschaftsrechts 54
2. Modifikation des Gesellschaftsrechts durch landesrechtliche Bestimmungen 55
3. Kritik an der These des Verwaltungsgesellschaftsrechts 55
II. These vom Vorrang des Gesellschaftsrechts 57
III. Urteil des BVerfG vom 07.11.2017 58
IV. Lösungsansatz 59
1. Grundsätzlich keine Modifikation des Gesellschaftsrechts durch das öffentliche Recht 59
2. Salomonische Lösung: Vorrang des Gesellschaftsrechts, gleichwohl verfassungskonforme Auslegung im Ausnahmefall 60
C. Fehlerhafte Eingangskontrolle 62
I. Pflicht der öffentlichen Hand zur Korrektur der Einwirkungsbefugnisse 62
1. Nachträgliche Korrektur der Einwirkungsbefugnisse bei der Eigengesellschaft und der staatlichen Mehrheitsbeteiligung 62
2. Mehrheitsbeteiligung ohne qualifizierte Beschlussmehrheit und Minderheitsbeteiligung 63
II. Ergebnis im Falle der fehlerhaften Eingangskontrolle 64
Kapitel 2: Grundlagen der §§ 394, 395 AktG 65
A. Die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsratsmitglieds einer AG 65
I. Gesetzliche Grundlagen der Verschwiegenheitspflicht 65
1. § 116 S. 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 S. 3 AktG 65
a) Zweck der Verschwiegenheitspflicht 65
b) Vertrauliche Angaben und Geschäftsgeheimnisse, § 116 S. 1 AktG 66
2. Klarstellungsfunktion des § 116 S. 2 AktG 67
3. Umfang der Verschwiegenheitspflicht 68
II. Empfehlungen 69
1. Deutscher Corporate Governance Kodex 69
2. Public Corporate Governance Kodex 70
3. Hinweise für gute Beteiligungsführung bei Bundesunternehmen 71
B. Grundlagen der §§ 394, 395 AktG 71
I. Informationsasymmetrie in der AG 72
II. §§ 53, 54 HGrG 73
1. Erweiterte Abschlussprüfung, § 53 HGrG 73
2. Ausgestaltung der Satzung zur unmittelbaren Unterrichtung der Rechnungsprüfungsbehörde, § 54 HGrG 74
III. Grundlagen von § 394 AktG 74
IV. Zusammenspiel der §§ 394, 395 AktG 75
1. Erstreckung der Verschwiegenheitspflicht auf Berichtsadressaten gemäß § 395 Abs. 1 AktG 75
2. Mitteilungen im dienstlichen Verkehr, § 395 Abs. 1 Hs. 2 AktG 76
3. Veröffentlichungsverbot, § 395 Abs. 2 AktG 77
Kapitel 3: Unionskonformität der §§ 394, 395 AktG 78
A. Kapitalverkehrsfreiheit, Art. 63 Abs. 1 AEUV 78
I. Zweck der Kapitalverkehrsfreiheit 79
II. Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit 79
1. Räumlicher Anwendungsbereich, Art. 52 EUV, 355 AEUV 79
2. Persönlicher Anwendungsbereich 79
3. Sachlicher Anwendungsbereich 80
a) Direktinvestitionen 81
b) Portfolioinvestitionen 81
c) Grenzüberschreitender Bezug 82
d) Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit 82
e) Spannungsverhältnis zwischen der Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit 82
4. Einordnung der §§ 394, 395 AktG 83
III. Beschränkung des Kapitalverkehrs 84
1. Diskriminierungsverbot 84
2. Beschränkung i.e.S. des Kapitalverkehrs 85
a) Beschränkungsbegriff im Schrifttum 85
b) Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit nach dem EuGH 86
c) Der Meinungsstand zur Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch die §§ 394, 395 AktG 87
d) Rspr. des EuGH zu staatlichem Sonderrecht 89
3. Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch die §§ 394, 395 AktG 93
IV. Rechtfertigung 96
1. Keine gemeinschaftliche Harmonisierungsregelung 97
2. Art. 65 Abs. 1 b) AEUV 97
a) Maßnahmen zur Vermeidung von Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften 98
b) Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit 99
3. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses 100
a) Der Meinungsstand zur Qualifikation der Haushaltskontrolle als zwingenden Grund des Allgemeininteresses 101
b) Die Haushaltskontrolle als zwingender Grund des Allgemeininteresses 101
c) Rspr. des EuGH zu zwingenden Gründen des Allgemeinwohls 103
4. Verhältnismäßigkeit 104
a) Geeignetheit 104
b) Erforderlichkeit 104
aa) Abstrakter Prüfungsmaßstab für staatliches Sonderrecht 105
bb) Überprüfung der §§ 394, 395 AktG anhand des Prüfungsmaßstabs des EuGH 106
cc) Weniger einschneidende Maßnahmen 108
5. Ergebnis 109
B. Niederlassungsfreiheit, Art. 49 AEUV 109
I. Anwendungsbereich 109
1. Räumlicher und persönlicher Anwendungsbereich 109
2. Sachlicher Anwendungsbereich 110
II. Beschränkung 111
Kapitel 4: Voraussetzungen zur Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht gemäß § 394 AktG 112
A. Beteiligung einer Gebietskörperschaft 112
I. Der Meinungsstand zur Beteiligungshöhe der Gebietskörperschaft 112
II. Untersuchung, ob § 394 AktG eine bestimmte Beteiligungshöhe verlangt 114
1. Wortlaut des § 394 AktG 114
2. Historie zu § 394 AktG hinsichtlich einer etwaigen Beteiligungshöhe 114
3. Systematische Erwägungen bezüglich einer etwaigen Beteiligungshöhe 116
a) Beteiligungsbegriff des § 271 HGB 116
b) Erfordernis einer Mehrheitsbeteiligung/„Ins Gewicht“ fallende Beteiligung wegen § 65 BHO und § 53 HGrG 117
c) Rückgriff auf die Beteiligungsschwellen des WpHG 117
d) Rückgriff auf die Definition der „Beteiligung“ im PCGK für § 394 AktG 119
4. Telos des § 394 AktG 120
III. Ergebnis 121
B. Bestellung auf Veranlassung der Gebietskörperschaft 121
I. Veranlassung bei unmittelbarer Beteiligung der Gebietskörperschaft 122
1. Entsendung, § 101 Abs. 2 AktG 122
2. Wahl, § 101 Abs. 1 AktG 122
a) Veranlassung der Wahl bei unmittelbarer Beteiligung ohne Stimmmehrheit 122
b) Würdigung 123
II. Veranlassung bei gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitgliedern 124
1. Historische Perspektive: § 111 Abs. 1 Nr. 2 RHO 125
2. Unabhängigkeit der Gerichte 126
3. Vermutungsregelungen 127
4. Ergebnis 127
III. Veranlassung bei mittelbarer Beteiligung 127
1. Der Meinungsstand zur Veranlassung bei der mittelbaren Beteiligung der Gebietskörperschaft 128
2. Anforderungen an die Veranlassung bei der mittelbaren Beteiligung 129
a) Vergleich mit unmittelbarer Beteiligung 129
b) Keine Mehrheitsbeteiligung erforderlich 129
c) Veranlassungsbegriff im Konzern- und Beamtenrecht 130
d) Rückgriff auf Vermutungsregelungen 132
e) Offenlegung der Einflussnahme durch die öffentliche Hand 132
3. Ergebnis 132
C. Berichtspflicht 133
I. Berichtspflicht aus Gesetz 133
II. Berichtspflicht gemäß Satzung 134
III. Berichtsplicht aus einem Rechtsgeschäft 134
1. Parteien des Rechtsgeschäfts 135
2. Grenzen des Rechtsgeschäfts 135
3. Praxishinweis 136
IV. Berichtspflicht kraft beamtenrechtlicher Weisungsbindung 137
1. Grundsätzliche Weisungsfreiheit des Aufsichtsratsmitglieds einer AG 137
2. Rspr. 138
3. Meinungsspektrum im Schrifttum 139
4. Weisungsfreiheit des Aufsichtsratsmitglieds einer AG 139
a) Historie: § 70 DGO 1935 140
b) Systematik: Weisungsfreiheit im Konzernrecht 140
c) Folgen aus dem Urteil des BVerfG vom 07.11.2017 141
d) Verfassungskonforme Auslegung des § 111 Abs. 6 AktG 142
e) Praxiserwägungen: Konsultations- und Verständigungspflichten 144
f) Ergebnis 144
5. Berichtspflicht kraft beamtenrechtlicher Weisungsbindung 145
a) Der Meinungsstand zur Berichtspflicht kraft beamtenrechtlicher Weisungsbindung 145
b) Konflikt zwischen der Weisungsfreiheit des Aufsichtsratsmitglieds und der Berichtspflicht kraft beamtenrechtlicher Weisungsbindung 146
c) Anforderung des § 394 S. 3 AktG 146
d) Vorrang des Gesellschaftsrechts 147
e) Fehlende Notwendigkeit einer Berichtspflicht kraft beamtenrechtlicher Weisungsbindung 148
6. Ergebnis 148
D. Berichtsadressat 148
I. Gewährleistung der Vertraulichkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 394 S. 1 AktG 149
II. Parallele zu Arbeitnehmervertretern 149
III. Reichweite der Gewährleistung der Vertraulichkeit 151
IV. Berichtsadressaten auf Bundesebene 152
1. Bundesrechnungshof als Berichtsadressat 152
2. Ausschüsse und Gremium des Bundestages als Berichtsadressat 152
a) Der Meinungsstand, ob Abgeordnete als „Prüfpersonen“ i.S.d. § 395 Abs. 1 AktG gelten 153
b) Abgeordnete als „Prüfpersonen“ i.S.d. § 395 Abs. 1 AktG 154
c) Tatsächliche Vorkehrungen zur Gewährleistung der Vertraulichkeit 154
3. Bundestag als Berichtsadressat 156
a) Der Meinungsstand im Schrifttum zur Frage, ob der Bundestag tauglicher Berichtsadressat sein kann 157
b) Entscheidung des BVerfG vom 07.11.2017 158
aa) Parlamentarisches Frage- und Informationsrecht gemäß Art. 38 Abs. 1 S. 2, 20 Abs. 2 S. 2 GG 158
bb) Grenze: Fiskalisches Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-)‌Unternehmen 159
cc) Mildere Mittel zum Ausgleich des Geheimhaltungsinteresses und dem parlamentarischen Informationsinteresse 161
dd) Reaktionen im Schrifttum auf das Urteil des BVerfG 163
c) Lösungsansatz 165
aa) Kein absolutes Verbot der Weitergabe von vertraulichen Informationen mehr vertretbar 165
bb) Zulässigkeit der Weitergabe von vertraulichen Informationen bei hinreichenden Vorkehrungen zur Wahrung der Vertraulichkeit 166
cc) Konkrete Vorkehrungen für die Gewähr der Vertraulichkeit 167
dd) Das Aufsichtsratsmitglied beurteilt das Maß der notwendigen Vorkehrungen zur Wahrung der Vertraulichkeit 168
ee) Zwischenergebnis 170
ff) Verfassungskonforme Auslegung der §§ 394, 395 AktG 170
d) Verfassungskonforme Auslegung der §§ 394, 395 AktG bei der Eigengesellschaft des Bundes 171
aa) Kollision der §§ 394, 395 AktG mit dem parlamentarischen Frage- und Informationsrecht 171
bb) Zulässigkeit der verfassungskonformen Auslegung der §§ 394, 395 AktG anhand der Auslegungsmethoden 173
cc) Kollision der §§ 394, 395 AktG mit dem Beweiserhebungsrecht des parlamentarischen Untersuchungsausschusses 174
dd) Ergebnis für die Eigengesellschaft des Bundes 176
e) Verfassungskonforme Auslegung der §§ 394, 395 AktG bei der Mehrheitsbeteiligung des Bundes 176
aa) Kollision der §§ 394, 395 AktG mit dem parlamentarischen Frage- und Informationsrecht 177
bb) Kollision der §§ 394, 395 AktG mit dem Beweiserhebungsrecht des parlamentarischen Untersuchungsausschusses 178
cc) Ergebnis für die Mehrheitsbeteiligung des Bundes 179
f) Verfassungskonforme Auslegung der §§ 394, 395 AktG bei der Minderheitsbeteiligung des Bundes 179
aa) Kollision der §§ 394, 395 AktG mit dem parlamentarischen Frage- und Informationsrecht 179
bb) Kollision der §§ 394, 395 AktG mit dem Beweiserhebungsrecht des parlamentarischen Untersuchungsausschusses 182
cc) Ergebnis für die Minderheitsbeteiligung des Bundes 183
V. Berichtsadressaten auf Landesebene 183
1. Gewähr der Vertraulichkeit bei Auskunftsverlangen nach den landesrechtlichen Informationsgesetzen 183
2. Ausschüsse und Gremien als Berichtsempfänger 184
3. Landtag als Berichtsempfänger 184
a) Gewährleistung der Vertraulichkeit im Falle des parlamentarischen Fragerechts auf Landesebene 186
aa) Beschränkung des AktG durch die Landesverfassung 186
bb) Fragerecht eines Landtagsabgeordneten und Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG 187
b) Ergebnis 188
VI. Berichtsadressaten auf kommunaler Ebene 188
1. Rechnungsprüfungsamt als Berichtsadressat 188
2. Oberbürgermeister als Berichtsadressat 189
3. Gemeinderat als Berichtsadressat 189
a) Meinungsstand im Schrifttum 190
b) Keine Überlagerung des Gesellschaftsrechts durch das Kommunalrecht 191
c) Einzelfallentscheidung 192
4. Ausschüsse und Ratsfraktionen als Berichtsadressat 192
Kapitel 5: Rechtsfolge des § 394 AktG 194
A. Beschränkte Berichterstattung 194
I. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse i.S.d. § 394 S. 2 AktG 194
II. Zweck der Berichterstattung 195
1. Beurteilung zweier Aspekte im Rahmen des § 394 AktG 195
2. Beurteilung des Umfangs der weiterzugebenden vertraulichen Information 196
a) Der Meinungsstand zur Frage, wer den Umfang der weiterzugebenden vertraulichen Information zu beurteilen hat 196
b) Beurteilung durch das Aufsichtsratsmitglied 196
3. Beurteilungs-/Ermessensspielraum des Aufsichtsratsmitglieds, ob der Zweck der Berichterstattung die Weitergabe von vertraulichen Informationen erfordert 197
a) Der Meinungsstand zum Beurteilungs-/Ermessensspielraum des Aufsichtsratsmitglieds 197
b) Das Aufsichtsratsmitglied hat keinen Beurteilungs- oder Ermessensspielraum 198
B. Weitergabe vertraulicher Unterlagen 199
I. Zulässigkeit der Weitergabe von vertraulichen Unterlagen 199
II. Weitergabe des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers 200
1. Der Meinungsstand zu den Voraussetzungen der Weitergabe des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers 200
2. Die Voraussetzungen für die Weitergabe des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers 200
Kapitel 6: Verstöße gegen die §§ 394, 395 AktG 202
A. Verstöße gegen § 394 AktG 202
I. Strafrechtliche Folgen 202
II. Zivilrechtliche Folgen 202
1. Haftung des Aufsichtsratsmitglieds 202
a) Regressanspruch des Beamten gemäß § 102 BBG gegen die Gebietskörperschaft 203
b) Haftungsfolgen und Nachteilsausgleich im Falle einer verfassungskonformen Auslegung 203
2. Abberufung, § 103 Abs. 3 AktG 205
3. Haftung der vertretenen Gebietskörperschaft 205
a) Keine Haftung aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG 205
b) Haftung als Beteiligter, § 830 BGB 206
c) Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht 206
d) Haftung aus § 117 AktG 206
B. Verstöße gegen § 395 AktG 207
I. Straf- und disziplinarrechtliche Folgen 207
II. Zivilrechtliche Haftung 208
Kapitel 7: Schlussbetrachtung 209
A. Ergebnisse 209
B. Ausblick 218
Literaturverzeichnis 219
Stichwortverzeichnis 232