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Der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB

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Kehrer, F. (2021). Der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB. Bilanzielle Einordnung und Begrenzung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58429-1
Kehrer, Fabian. Der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB: Bilanzielle Einordnung und Begrenzung. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58429-1
Kehrer, F (2021): Der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB: Bilanzielle Einordnung und Begrenzung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58429-1

Format

Der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB

Bilanzielle Einordnung und Begrenzung

Kehrer, Fabian

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 188

(2021)

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About The Author

Fabian Kehrer studierte Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. Nach Abschluss des Ersten Juristischen Staatsexamens 2019 war er bis Ende April 2021 als wissenschaftlicher Mitarbeiter am von Prof. Dr. Hanno Merkt, LL.M. (University of Chicago) geleiteten Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht, Abt. II, der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. tätig. Betreut wurde seine Dissertation ebenfalls von Prof. Dr. Hanno Merkt (University of Chicago). Die Promotion erfolgte im Mai 2021. Seit April 2021 ist er Rechtsreferendar am Landgericht Freiburg i. Br.

Abstract

Nachdem die Vorschrift des § 340g HGB lange Zeit ein Schattendasein führte, hat sie im Zuge der Finanzmarktkrise und der gestiegenen Anforderungen an die Risikovorsorge von Kreditinstituten erheblich an Bedeutung erlangt. Durch Ausgestaltung als Vorschrift der Gewinnermittlung stellt der § 340g HGB ein Fährnis für alle an einem möglichst hohen Jahresüberschuss beziehungsweise Bilanzgewinn interessierten Parteien dar. Aus diesem Grund entbrannte in jüngerer Zeit mehrfach Streit über die Rechtmäßigkeit von Dotierungen gem. § 340g HGB sowie über die bilanzielle Einordnung des Sonderpostens. Die Arbeit widmet sich erstmals der rechtlichen Aufarbeitung des § 340g HGB mit Schwerpunkten auf der bilanziellen Einordnung und Begrenzung. Der Autor wertet zur Beantwortung der Fragen die Rechtsprechung und bisherige Literatur unter stetiger Beachtung der Praxis aus. Die Untersuchung richtet sich an die bilanz- und bankaufsichtsrechtliche Wissenschaft und Praxis.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Kapitel 1: Einführung 19
A. Anlass und Relevanz der Arbeit 19
B. Eingrenzung und Gang der Untersuchung 20
Kapitel 2: Der Sonderposten gem. § 340g HGB im Geflecht zwischen Bankaufsichts-‍, Gesellschafts- und Rechnungslegungsrecht 22
A. Legislative Vorgaben zu § 340g HGB 22
I. Europäische Bankbilanzrichtlinie 22
II. Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber 23
1. Bildung zu Lasten des Ergebnisses 23
2. Transparenz 24
3. Zwingende Bildung gem. § 340e Abs. 4 HGB 24
4. Kompetenz der Geschäftsleitung 25
B. Bankaufsichtsrecht 26
I. Regulierungsrahmen 26
1. Europäische Vorgaben 26
2. Nationale Vorgaben 27
a) KWG 28
b) MaRisk 28
c) SolvV 29
II. Aufsicht 29
1. Europäische Aufsicht 30
2. Nationale Aufsicht 30
a) Zuständigkeiten 30
b) Eingriffsinstrumente 31
III. Risikovorsorge im Spannungsverhältnis zu Ausschüttungsinteressen 32
1. Risikomanagement 32
a) Risikotragfähigkeit 33
b) Geschäfts- und Risikostrategie 33
2. Eigenkapital 35
a) Definition und Funktion des Eigenkapitals 35
b) Bilanzielles Eigenkapital 37
aa) Definition 37
bb) Zweck 37
c) Aufsichtsrechtliches Eigenkapital 38
aa) Definition 38
bb) Zweck 39
cc) Möglichkeiten zur Bildung 39
d) Ökonomisches Eigenkapital 40
3. Fazit 40
C. Rechnungslegungsrecht 41
I. Rechtsquellen des handelsrechtlichen Jahresabschlusses 41
II. Inhalt und Bedeutung des Jahresabschlusses 43
III. Kompetenzen bei der Erstellung eines Jahresabschlusses 45
1. Aufstellung 45
2. Feststellung 47
a) Aktiengesellschaft 47
aa) Zuständigkeit 47
bb) Einflussmöglichkeiten 48
b) Sparkassen 50
aa) Zuständigkeit 50
bb) Einflussmöglichkeiten 50
c) Eingetragene Genossenschaft 53
aa) Zuständigkeit 53
bb) Einflussmöglichkeiten 53
3. Gewinnverwendungsbeschluss 54
a) Aktiengesellschaft 54
b) Sparkassen 55
c) Eingetragene Genossenschaften 55
4. Zwischenergebnis 55
IV. Kontrolle des Jahresabschlusses 56
1. Abschlussprüfungspflicht 56
2. Vorlage an die Aufsichtsbehörden 57
Kapitel 3: Gefahr extensiver Dotierung gem. § 340g HGB 58
A. Eigentümer und Träger 58
I. Theoretische Gefahr 58
1. Spannungsverhältnis 58
2. Entschärfung 59
a) Einflussmöglichkeiten 59
b) Vereinbarkeit der Interessen 60
3. Fazit 61
II. Beispiel aus der Praxis 62
B. Hybridkapitalgeber 63
I. Rechtlicher Rahmen 63
1. Genussscheine 63
2. Stille Gesellschaft 65
II. Maßstab der Auslegung 65
1. Genussscheine 65
2. Stille Gesellschaft 66
III. Verhältnis zu Dotierungen gem. § 340g HGB 66
1. Zinsansprüche 66
a) Auslegung 66
b) Verhältnis zu Maßnahmen der Gewinnverwendung 67
c) Verhältnis zu Dotierungen gem. § 340g HGB 68
2. Verlustteilnahme 69
3. Wiederauffüllungsansprüche 70
a) Anknüpfung an „Gewinnverwendung” oder „vor einer anderweitigen Verwendung des Jahresüberschusses” 70
b) Anknüpfung an Rücklagen 70
IV. Theoretische Gefahr 71
V. Beispiele aus der Praxis 72
1. HSH Nordbank AG 72
2. IKB Deutsche Industriebank AG 73
Kapitel 4: Verfassungswidrige Umgehung der Kompetenzordnung? 75
A. Schutzbereich 75
B. Eingriff 76
C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs 76
I. Legitimes Ziel 77
1. Vorsorge gegen die allgemeinen Bankrisiken 77
a) Wortlaut 77
aa) Gewöhnlichkeit des allgemeinen Branchenrisikos 77
bb) Besonderheit durch die Eigenkapitalstruktur der Institute 79
cc) Fazit 79
b) Systematik 80
aa) Allgemeines Branchenrisiko 80
bb) Berücksichtigung latenter Risiken 80
c) Ergebnis 81
2. Über den Gläubigerschutz hinausgehender Zweck 82
a) Gläubigerschutz durch Schaffung von Verlustdeckungspotential 82
b) Kapitalmarkt- und bankaufsichtsrechtliche Besonderheiten 82
aa) Sonderstellung der Institute 82
(1) Bedeutung für die Wirtschaft 83
(2) Gefahr eines „Bank Runs” 83
bb) Für § 340g HGB zu ziehende Schlussfolgerungen 85
3. Zwischenergebnis 86
II. Geeignetheit 86
1. Zirkelschluss durch aufsichtsrechtliche Einordnung? 87
2. Festlegung von verbindlichen Ober- und Untergrenzen 87
III. Erforderlichkeit 88
1. Einräumung eines Mitsprachrechts 88
2. Materiell engere Vorgaben 88
IV. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne 89
D. Ergebnis 89
Kapitel 5: Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB 90
A. Verhältnis von § 340g HGB zu § 340f HGB 90
I. Zwei Instrumente zum Erreichen desselben Ziels 90
II. Unterschiede und Wechselwirkungen der Instrumente 92
III. Stellungnahme und Ausblick 93
B. Der Fonds als Rücklage im bilanziellen Sinne 95
I. Instanzgerichtliche Rechtsprechung 95
II. Gesetzlich geregelte Rücklage 97
1. Diskurs in der Literatur 98
a) Herrschende Literatur 98
aa) Keine Gewinnverwendung 98
bb) Kein bilanzielles Eigenkapital 99
cc) Zwischenergebnis 99
b) Betriebswirtschaftliche Kritik 100
aa) Betriebswirtschaftliche Einordnung 100
bb) Auswirkungen auf die lex lata 101
(1) Kein Eigenkapital trotz Eigenkapitalcharakter 101
(2) Keine Anrechnung auf das Gewinndispositionsrecht trotz Gewinnverwendung 102
(3) Bezeichnung als Rücklage 103
c) Zwischenergebnis 104
2. Stellungnahme 104
III. Rücklage sui generis? 105
1. Abschließender Charakter? 105
2. Gesetzesauslegung 106
a) Wortlaut 106
aa) Juristischer Sprachgebrauch des Gesetzgebers 106
bb) Juristische Fachsprache und allgemeiner Sprachgebrauch 107
cc) Zwischenergebnis 107
b) Historie 108
c) Systematik 108
aa) Materielle Gewinnverwendung 108
(1) Bilanzrechtliches Grundlagengeschäft 109
(2) Übertragbarkeit auf den Sonderposten gem. § 340g HGB 110
bb) Eigenkapitalqualität 110
(1) Bankaufsichtsrechtliche Einordnung 110
(2) Steuerrechtliche Einordnung 112
cc) Zwischenergebnis 113
d) Telos 113
e) Europäische Erwägungen 114
f) Fazit 116
3. Billigkeitserwägungen 117
Kapitel 6: Gestaltungsmöglichkeiten 118
A. Individualrechtliche Einflussmöglichkeiten 118
I. Unabdingbarkeit des § 340g HGB 118
1. Wortlaut 118
2. Historie 119
3. Systematik 119
4. Telos 120
5. Zwischenergebnis 121
II. Keine unzulässige Beeinträchtigung von Drittinteressen 121
1. Vertrag zu Lasten Dritter 122
a) Zu Lasten des Instituts 122
b) Zu Lasten der Gläubiger 122
c) Zu Lasten der Aktionäre 123
2. Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB 123
III. Verbot der Vorwegbindung 124
1. Dotierungen gem. § 340g HGB als Leitentscheidungen 125
2. Unzulässige Ermessenseinschränkung 125
IV. Zwischenergebnis 126
B. Statutarische Einflussmöglichkeiten 126
I. Aktiengesellschaft 126
II. Personengesellschaften und GmbH 127
1. Keine Satzungsstrenge 127
2. Zwingender Charakter 128
C. Fazit 128
Kapitel 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB 129
A. Überblick über den Stand der Diskussion 129
I. Instanzgerichtliche Rechtsprechung 129
1. Spielräume bei der Dotierungsentscheidung 130
2. Überprüfbarkeit 130
3. Grenzen 131
4. Ergebnis 132
II. Bescheid des Finanzministeriums Nordrhein-Westfalen v. 09.06.2016 132
III. Literatur 133
B. „Ermessensspielräume” bei der Dotierungsentscheidung 136
I. Unbestimmte Rechtsbegriffe 137
1. Auslegung 138
2. Subsumtion 138
II. Prognoseentscheidung 139
1. Einordnung als Prognoseentscheidung 139
2. Überprüfbarkeit 140
a) Beurteilungsspielraum der Verwaltung 140
b) Übertragbarkeit auf das Bilanzrecht 141
c) Schlussfolgerungen für die Prognoseentscheidung des § 340g HGB 142
3. Fazit 142
III. Bilanzielles Wahlrecht 143
C. Gesetzlich vorgegebener Prüfmaßstab 143
I. § 340g HGB als Kopplungsvorschrift 143
II. Materielle Verzahnung von Tatbestand und Rechtsfolge 145
1. Stand der Literatur 145
2. Stellungnahme 145
III. Fazit 146
D. Rechtmäßigkeit 147
I. Tatbestand 147
1. Vernünftige kaufmännische Beurteilung 148
a) Anknüpfungspunkte 148
b) Gesetzesauslegung 148
aa) Wortlaut 148
bb) Historie 148
(1) Vor Einführung des AktG 1965 149
(2) Nach Einführung des AktG 1965 149
(a) § 26a KWG a.F. 149
(b) § 254 Abs. 4 HGB a.F. 150
(aa) Objektivierter Beurteilungsrahmen 150
(bb) Nachvollziehbarkeit 151
(3) Zwischenergebnis 151
cc) Systematik 152
(1) § 340f HGB 152
(2) § 253 Abs. 1 S. 2 HGB 153
(a) Begrenzung durch Objektivierung 153
(b) Konkretisierungsversuche 153
(c) Zwischenergebnis 154
(3) § 341e Abs. 1 S. 1 HGB 155
(4) § 254 Abs. 1 AktG 156
(5) Fazit 157
dd) Telos 157
(1) Praktische Grenze durch das Jahresergebnis? 158
(a) Verursachung eines Vertrauensverlustes 158
(b) Keine Bildung neuer Eigenmittel 159
(c) Fazit 160
(2) Differenzierung nach Systemrelevanz 160
c) Zwischenergebnis 161
2. Notwendigkeit 161
a) Wortlaut 161
b) Historie 162
aa) Überlagerung durch das moderne Aufsichtsrecht 162
(1) Grundüberlegung 162
(2) Stellungnahme 163
bb) Objektivierung mittels Risikomessverfahrens 164
cc) Fazit 165
c) Systematik 166
aa) Herleitung anhand klar definierter Bezugsgrößen 166
bb) Übertragbarkeit der 4% Grenze des § 340f Abs. 1 S. 2 HGB 166
d) Telos 167
aa) Grenzen durch Treuepflichten 167
(1) Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht 168
(a) Organschaftliche Treuepflicht 168
(b) Mitgliedschaftliche Treuepflicht 169
(2) Schuldrechtliche Treuepflicht 171
bb) § 340g HGB als ultima ratio 172
cc) Zwischenergebnis 172
e) Europäische Erwägungen 173
3. Konkretisierung der Anforderungen für den Einzelfall 173
a) Risikostrategie 174
b) Objektive Kriterien 174
c) Plausibilisierung 174
II. Rechtsfolge 175
1. Vernünftige kaufmännische Beurteilung 175
2. Zweck der Wahlrechtseröffnung 176
3. Einblicksgebot 177
4. Stetigkeitsgebot 177
5. Ergebnis 178
III. Gesamtergebnis 178
E. Zweckmäßigkeit 179
I. Gesellschaftsinteresse als Richtschnur innerhalb der verbleibenden Spielräume 179
1. Aktiengesellschaft 180
2. Sparkasse 181
3. Eingetragene Genossenschaft 182
4. Fazit 183
II. Haftungsrechtlich geschütztes Ermessen des Vorstands bei Zweckmäßigkeitsentscheidungen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG 183
1. Legitimation und Bedürfnis eines haftungsrechtlich geschützten Ermessens gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG 184
a) Besonderheit unternehmerischer Entscheidungen 185
b) Gefahr des sog. Hindsight Bias 185
c) Ausgleich für erhöhte Sanktionsrisiken 186
d) Verhinderung risikoaversen Verhaltens 187
2. Bedürfnis eines haftungsrechtlich geschützten Ermessens bei der Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB 187
a) Besonderheit unternehmerischer Entscheidungen 187
aa) Prognostischer Charakter 188
bb) Entscheidung unter Zeitdruck 188
b) Gefahr des sog. Hindsight Bias 188
c) Ausgleich für erhöhte Sanktionsrisiken 189
d) Verhinderung risikoaversen Verhaltens 190
e) Fazit 191
3. Übertragbarkeit der Business Judgement Rule auf § 340g HGB 191
a) Unternehmerische Entscheidung 191
aa) Positive Voraussetzungen 191
bb) Negative Voraussetzung: Keine rechtlich gebundene Entscheidung 192
(1) Rechnungslegung als streng legalistischer Bereich? 193
(2) Anwendbarkeit der Business Judgement Rule auf Pflichtaufgaben mit Ermessensspielraum? 193
(a) Generelle Verortung außerhalb des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG 194
(b) Stellungnahme 194
(3) Differenzierung zwischen den einzelnen Kategorien des Bilanzrechts 195
(a) Legal Judgement Rule – Unternehmerisches Ermessen bei der Auslegung von Rechnungslegungsvorschriften 195
(b) Pflichtaufgaben mit Beurteilungsspielraum – Anwendbarkeit der Business Judgement Rule bei Prognosespielräumen 195
(aa) Kein unternehmerisches Ermessen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG 196
(bb) Abweichender Kontrollmaßstab 196
(c) Ermessen bei der Wahlrechtsausübung als unternehmerisches Ermessen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG 197
(4) Fazit 198
b) Handeln zum Wohl der Gesellschaft 198
c) Handeln auf Grundlage angemessener Information 199
aa) Allgemeine Anforderungen 199
bb) Zum Erfordernis erhöhter Anforderungen bei Bilanzentscheidungen 200
(1) Möglichkeit des Rückgriffs auf umfassende Informationen bei bereits abgeschlossenen Sachverhalten 200
(2) Erhöhte Anforderungen aufgrund verminderten Zeitdrucks 201
d) Handeln ohne Sonderinteressen und sachfremde Erwägungen 201
aa) Allgemeine Anforderungen 201
bb) Vereinbarkeit erfolgsabhängiger Sonderinteressen mit dem Gesellschaftsinteresse 202
cc) Verfahren bei Interessenkonflikten 203
e) Handeln in gutem Glauben 203
4. Ergebnis 204
III. Auswirkungen des haftungsrechtlich geschützten Ermessens auf die übrigen Kontrollinstanzen 204
1. Abschlussprüfer 204
2. Aufsichtsrat 205
IV. Gesamtergebnis 206
Kapitel 8: Zusammenfassung in Thesen 207
Literaturverzeichnis 211
Sachverzeichnis 243