Menu Expand

Rückforderung bereits ausgezahlter Vorstandsvergütung

Zulässigkeit und Ausgestaltung von »Clawback«-Regelungen in Vorstandsverträgen

Ebel, Christian Alexander

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 206

(2022)

Additional Information

Book Details

Pricing

About The Author

Christian Alexander Ebel studierte Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg. Nach dem Abschluss der Ersten Juristischen Prüfung arbeitete er promotionsbegleitend als Wissenschaftlicher Mitarbeiter in einer internationalen Großkanzlei in Hamburg. Betreut wurde seine Dissertation von Prof. Dr. Jan Lieder, LL.M. (Harvard). Seit 2020 ist er Rechtsreferendar am OLG Hamburg mit Stationen u.a. bei internationalen Wirtschaftskanzleien.

Abstract

»Clawback«-Regelungen sollen die Rückforderung bereits ausgezahlter variabler Vergütung von Vorstandsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften im Falle negativer Entwicklungen ermöglichen. Die Arbeit geht der Frage nach, ob und inwieweit sich »Clawbacks« in das bestehende System der Vorstandsvergütung einfügen. Dabei werden umfassend die historischen, ökonomischen und rechtlichen Grundlagen der Vorstandsvergütung beleuchtet. Eine Analyse der Geschäftsberichte der DAX- und MDAX-Gesellschaften lässt deutlich werden, dass die konkrete Ausgestaltung von »Clawback«-Klauseln trotz ihrer zunehmenden Bedeutung für die deutschen Aktiengesellschaften vielfach mit Unsicherheiten behaftet ist. Der Autor geht vertieft auf diese Problematik ein und zeigt auf, dass sich »Clawbacks« bei genauerem Hinsehen sowohl AGB- als auch aktienrechtlich wirksam vereinbaren lassen. Auf Basis der rechtstatsächlichen Untersuchungen wird schließlich ein Gestaltungsvorschlag unterbreitet.»Clawbacks. Legitimacy and Design of Clawback Provisions in Executive Compensation Agreements in Germany«: Clawback provisions allow for an ex post recoupment of variable compensation of board members of listed companies if certain triggering events are met. This thesis examines whether and to what extent clawbacks fit into the existing system of executive compensation in Germany. In this regard, the historical, economic and legal background of executive compensation is comprehensively examined. Finally, a draft clause is introduced.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abbildungsverzeichnis 20
Abkürzungsverzeichnis 21
A. Einleitung 27
B. Gang der Untersuchung 33
C. Historische Grundlagen der Vorstandsvergütung 34
I. Einleitung 34
II. Die Handelscompagnien des 17. und 18. Jahrhunderts 35
1. Die VOC als erster und wichtigster Vertreter der Handelscompagnien 35
2. Gemeinsamkeiten von VOC und Aktiengesellschaft 36
3. Vorstandsvergütung in der VOC 37
4. Der Niedergang der VOC 38
III. Die Entwicklung des Aktienrechts bis zur Aktienrechtsnovelle von 1870 39
1. Der französische Code de Commerce 40
2. Eisenbahngesetz und Preußisches Aktiengesetz von 1843 41
3. Das ADHGB von 1861 43
IV. Die erste Aktienrechtsnovelle von 1870 44
V. Die zweite Aktienrechtsnovelle von 1884 46
VI. Das HGB von 1897 48
VII. Die Entwicklung des Aktienrechts in der Weimarer Republik 50
VIII. Die Notverordnung von 1931 51
IX. Das Aktiengesetz von 1937 53
1. Die Vorstandsbezüge, § 78 AktG 55
2. Die Gewinnbeteiligung, § 77 AktG 58
X. Die Aktienrechtsreform von 1965 59
XI. Neuregelung der Offenlegung von Vorstandsbezügen durch das VorstOG 61
XII. Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) 64
XIII. Fortentwicklung durch das ARUG II 66
XIV. Zusammenfassung 67
D. Ökonomische Grundlagen der Vorstandsvergütung 70
I. Einleitung 70
II. Der Begriff der Corporate Governance 73
III. Die Prinzipal-Agent-Theorie 76
1. Die Prinzipal-Agent-Theorie als Teilbereich der Neuen Institutionenökonomik 76
2. Grundlagen 78
a) Managerial Capitalism 79
b) Grundlagen der Prinzipal-Agent-Beziehung 80
3. Die unterschiedlichen Strömungen innerhalb der Prinzipal-Agent-Theorie 83
4. Informationsasymmetrie und Interessenkonflikte als zentrale Probleme 84
a) Asymmetrische Informationsverteilung zwischen Prinzipal und Agent 85
b) Interessenkonflikte zwischen Prinzipal und Agent 88
5. Der Prinzipal-Agent-Konflikt im deutschen Aktienrecht 90
a) Trennung von Eigentum und Verfügungsmacht als Wesensmerkmal der AG 90
b) Übertragbarkeit der Prinzipal-Agent-Theorie auf deutsche Aktiengesellschaften 92
c) Vereinbarkeit der Prinzipal-Agent-Theorie mit dem deutschen Aktienrecht 95
d) Festlegung der Zielgröße des Vorstands im deutschen Aktienrecht 96
aa) Der Grundgedanke des Stakeholder Value 96
(1) Stakeholder-Value-Orientierung nach dem DCGK 98
(2) Interessenpluralistische Zielkonzeption wegen § 70 AktG 1937? 100
(3) Sozialpflichtigkeit des Eigentums (Art. 14 GG) 103
(4) Vorschriften über die unternehmerische Mitbestimmung 105
(5) Nachhaltigkeit und Langfristigkeit nach § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG 106
(6) Zwischenergebnis 107
bb) Der Grundgedanke des Shareholder Value 107
(1) Vorbehalte gegen eine Shareholder-Value-Orientierung 110
(2) Vorteile einer Shareholder-Value-Orientierung 112
cc) Fazit 115
6. Lösungsansätze des Prinzipal-Agent-Konflikts 118
a) Überwachung und Kontrolle 119
aa) Kontrolle durch den Markt für Unternehmenskontrolle 119
bb) Kontrolle durch den Personalmarkt für Manager 120
b) Unternehmensinterne Kontrollmechanismen 121
c) Anreizsysteme 123
aa) Funktionsweise von Anreizsystemen 124
bb) Anreizkompatible Vergütungssysteme in der Praxis 125
cc) Notwendigkeit disziplinierender Verhaltensanreize 127
dd) Disziplinierende Anreizwirkung durch Clawbacks 127
d) Zwischenergebnis 130
IV. Zusammenfassung 131
E. Rechtliche Grundlagen der Vorstandsvergütung 133
I. Einleitung 133
II. Der Anstellungsvertrag als rechtliche Grundlage des Vergütungsanspruchs 135
1. Rechtsnatur 135
2. Abschluss des Anstellungsvertrags durch den Aufsichtsrat 138
a) Zuständigkeit 138
aa) Maßstab und Grenzen der unternehmerischen Entscheidung des Aufsichtsrats 139
bb) Die Vergütungsfestsetzung als unternehmerische Entscheidung des Aufsichtsrats 141
cc) Angemessene Informationsgrundlage 145
dd) Einsatz von externen Vergütungsberatern 146
ee) Verfolgung des Gesellschaftswohls 147
ff) Freiheit von Interessenkonflikten 148
gg) Gutgläubigkeit 149
hh) Zwischenergebnis 150
b) Interessenbeziehungen zwischen Aufsichtsrat und Vorstand als Grundproblem? 151
aa) Das dualistische System in der deutschen Aktiengesellschaft, § 105 AktG 151
bb) Weitere Mindestvoraussetzungen für die Aufsichtsratsmitgliedschaft, § 100 AktG 152
cc) Anforderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) 154
dd) Zwischenergebnis 155
3. Vergütungsvotum der Hauptversammlung (Say on Pay) 159
4. Satzungsregelungen über die Vorstandsvergütung 160
a) Stimmen für die Zulässigkeit 160
b) Stimmen gegen die Zulässigkeit 161
c) Stellungnahme 161
III. Gesetzlich nicht geregelte Einflussfaktoren auf die Höhe der Vorstandsvergütung 163
1. Unternehmensgröße, Marktkapitalisierung und Branchenzugehörigkeit 163
2. Ertragslage 165
3. Vorstandsstatus, -ressort und -größe 166
4. Dienstalter 168
5. Persönliche Leistung 169
IV. Rechtliche Rahmenbedingungen, § 87 AktG 173
1. Überblick 173
a) Regelungsgegenstand und -zweck 173
b) Systematischer Kontext – Parallelregelungen (insbesondere DCGK) 174
2. Allgemeine Regeln für die Angemessenheit der Vergütung, § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG 175
a) Vorstandsmitglieder als Adressaten 175
b) Gesamtbezüge als Bezugspunkt 176
c) Maßstäbe für Höhe und Struktur der Vergütung 177
aa) Angemessenheit und Vergleichsmaßstäbe 177
bb) Aufgaben des Vorstandsmitglieds 178
cc) Leistungen des Vorstandsmitglieds 180
dd) Lage der Gesellschaft 180
(1) Grundsätze 180
(2) Konzerngesellschaften 182
(3) Vorstandsdoppelmandate 182
(4) Koppelung der Bezüge der Tochter-Vorstandsmitglieder an die Muttergesellschaft 185
(5) Zwischenergebnis 185
ee) Üblichkeit der Vergütung 186
(1) Horizontaler Vergleich 187
(2) Vertikaler Vergleich 189
ff) Weitere Vergleichsmaßstäbe 192
3. Zusätzliche Regeln für börsennotierte Gesellschaften, § 87 Abs. 1 Sätze 2 und 3 AktG 193
a) Nachhaltige und langfristige Entwicklung der Gesellschaft, § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG 193
aa) Begriff der Nachhaltigkeit und Langfristigkeit 193
bb) Spannungsverhältnis zwischen Aufsichtsrat und Vorstand 195
cc) Auswirkungen auf die einzelnen Vergütungselemente 197
b) Mehrjährige Bemessungsgrundlage, § 87 Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 AktG 200
aa) Begriff der mehrjährigen Bemessungsgrundlage 200
bb) Auswirkungen auf die einzelnen Vergütungselemente 201
c) Begrenzungsmöglichkeit, § 87 Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 AktG 203
4. Gestaltungsmöglichkeiten variabler Vergütungsbestandteile 204
a) Kurzfristige variable Vergütungsbestandteile – Short Term Incentives 205
aa) Gewinnbeteiligungen 206
bb) Tantiemen / Boni 207
b) Langfristige variable Vergütungsbestandteile – Long Term Incentives 209
aa) Aktienoptionen (Stock Options) 210
(1) Überblick 210
(2) Zuständigkeit 212
(3) Ausgestaltung 212
bb) Virtuelle Aktienoptionen 215
cc) Restricted Shares 217
c) Zwischenergebnis 217
5. Abfindungen und Change-of-Control-Klauseln 218
a) Abfindungen bei Vertragsaufhebung 219
aa) Ablösende Abfindung 219
bb) Zusätzliche Abfindung 223
b) Abfindungen bei Kontrollwechsel (Change of Control) 224
c) Nachträgliche Anerkennungsprämien (Appreciation Awards) 226
6. Ruhegehalt und Hinterbliebenenbezüge 231
7. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 87 Abs. 1 AktG 232
8. Nachträgliche Herabsetzung der Vorstandsbezüge, § 87 Abs. 2 AktG 233
a) Allgemeines 233
b) Tatbestandsvoraussetzungen 236
aa) Verschlechterung der Lage der Gesellschaft 236
bb) Unbilligkeit für die Gesellschaft 240
c) Rechtsfolgen 241
aa) Soll-Vorschrift 241
bb) Gegenstand der Herabsetzung 243
(1) Laufende Bezüge 243
(2) Nachlaufende Bezüge 243
(3) Abfindungszahlungen 246
cc) Maß der Herabsetzung 248
d) Vorfeldmaßnahmen und Ausübung der Herabsetzung 251
e) Prozessuales 253
f) Kündigungsrecht des Vorstandsmitglieds 254
9. Vorstandsvergütung in der Insolvenz, § 87 Abs. 3 AktG 255
10. Herabsetzung der Maximalvergütung, § 87 Abs. 4 AktG 256
V. Offenlegung der Vorstandsvergütung 260
1. Das Gesetz über die Offenlegung der Vorstandsvergütung (VorstOG) 260
2. Vergütungsbericht, § 162 AktG 261
3. Votum der Hauptversammlung zum Vergütungssystem und -bericht, § 120a AktG 262
VI. Das Vergütungssystem börsennotierter Gesellschaften, § 87a AktG 263
1. Überblick 263
2. Systematik 265
3. Mindestinhalt, § 87a Abs. 1 Satz 2 AktG 269
a) Festlegung einer Maximalvergütung, § 87a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG 270
b) Rückforderung variabler Vergütungsbestandteile, § 87a Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AktG 272
4. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 87a Abs. 2 AktG 273
VII. Zusammenfassung 274
F. Rückforderung bereits ausgezahlter Vergütungsbestandteile durch Clawbacks 280
I. Einleitung 280
II. Begriff 280
1. Begriffsbestimmung 280
2. Abgrenzung und alternative Gestaltungsmöglichkeiten 282
a) Auszahlungssysteme 283
aa) Bonusbank 285
bb) Share-Ownership-Guidelines 285
cc) Cliff Vesting / Pro Rata Vesting 286
dd) Zwischenergebnis 288
b) Haftungsansprüche 289
3. Typen von Clawbacks 290
a) Performance-Clawbacks 290
b) Compliance-Clawbacks 291
4. Zwischenergebnis 292
III. Rechtstatsächlicher und rechtspolitischer Hintergrund von Clawbacks 293
1. Rechtstatsächlicher Hintergrund 293
a) Methodik 293
b) Auswertung 314
2. Rechtspolitischer Hintergrund 321
a) Geänderte Aktionärsrechterichtlinie 321
b) Deutscher Corporate Governance Codex (DCGK) 322
c) Institutsvergütungsverordnung (InstitutsVergV) 324
aa) Einleitung 324
bb) Die Clawback-Regelung in § 25a KWG 325
cc) Clawback-Klauseln in der InstitutsVergV 325
dd) § 20 Abs. 6 InstitutsVergV als Ausgangsnorm zur Regelung von Clawbacks 328
ee) Ergänzende Regelungen in § 18 Abs. 5 InstitutsVergV 329
ff) Praktische Probleme 331
d) AIFM-Richtlinie für Kapitalverwaltungsgesellschaften 334
e) Versicherungsunternehmen 336
f) Stimmrechtsberater und Vermögensverwalter 338
3. Zwischenergebnis 343
IV. Blick über den Tellerrand – Clawbacks in anderen Jurisdiktionen 343
1. USA 344
a) Der Sarbanes-Oxley Act 344
b) Der Dodd-Frank Act 346
2. Großbritannien 349
3. Österreich 351
4. Schweiz 352
5. Niederlande 353
6. Fazit 354
V. Zweckmäßigkeit von Clawbacks und Auswirkungen auf die Unternehmensperformance 354
1. Funktionale Auswirkungen 355
2. Dysfunktionale Auswirkungen 357
3. Zwischenergebnis 359
VI. Rechtliche Grenzen von Clawbacks 361
1. Aktienrechtliche Grenzen 361
a) Performance-Clawbacks 361
b) Compliance-Clawbacks 364
2. AGB-rechtliche Grenzen 367
a) Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB 368
b) Verstoß gegen das Verbot überraschender und mehrdeutiger Klauseln, § 305c BGB 371
c) Inhaltskontrolle 374
aa) Eröffnung der Inhaltskontrolle 374
(1) Performance-Clawbacks 376
(2) Compliance-Clawbacks 377
bb) Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen, § 309 Nr. 5 BGB 379
cc) Vertragsstrafe, § 309 Nr. 6 BGB 380
(1) Performance-Clawbacks als Vertragsstrafenregelung? 381
(2) Compliance-Clawbacks als Vertragsstrafenregelung? 382
dd) Änderungsvorbehalt, § 308 Nr. 4 BGB 384
(1) Widerrufsvorbehalte 386
(2) Auswirkungen der BAG-Rechtsprechung zu Widerrufsvorbehalten auf Clawbacks 388
ee) Keine unangemessene Benachteiligung, § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB 392
(1) Performance-Clawbacks 393
(2) Compliance-Clawbacks 400
(a) Verzicht auf das Erfordernis eines Schadens 400
(b) Anwendung der Business Judgment Rule nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG 404
(c) Anwendung der Beweislastumkehr nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG 407
ff) Verstoß gegen das Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB 409
(1) Performance-Clawbacks 411
(2) Compliance-Clawbacks 412
gg) Rechtsfolgen unwirksamer Clawback-Klauseln 414
d) Zwischenergebnis 415
3. Zwischenergebnis 419
VII. Praktische Umsetzung 420
1. Rückforderungsmöglichkeiten kraft Gesetzes 420
a) Performance-Clawbacks 420
aa) § 812 BGB 420
bb) § 313 BGB 424
b) Compliance-Clawbacks 425
2. Vertragliche Rückforderungsmöglichkeiten 426
a) Aufschiebend bedingter Rückzahlungsanspruch, § 158 Abs. 1 BGB 427
b) Auflösend bedingter Vergütungsanspruch, § 158 Abs. 2 BGB 427
c) Widerrufsvorbehalt 428
3. Steuerliche Behandlung 429
4. Ausscheiden eines Vorstandsmitglieds 430
5. Rückerstattung aktienbasierter Vergütung 433
6. Vergleichs- oder Verzichtsvereinbarungen über Clawbacks 433
a) Grundsätze zu Vergleichen oder Verzichten über Schadensersatzansprüche 433
b) Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf Clawbacks? 436
aa) Dreijährige Sperrfrist 437
(1) Performance-Clawbacks 437
(2) Compliance-Clawbacks 438
bb) Zustimmung der Hauptversammlung 438
(1) Performance-Clawbacks 439
(2) Compliance-Clawbacks 439
c) Zwischenergebnis 440
VIII. Ausblick 441
1. De lege ferenda: Gesetzlich zwingende Regelung? 441
a) Vorzüge des bisherigen gesetzgeberischen Vorgehens 441
b) Notwendigkeit einer gesetzlichen Verpflichtung 443
c) Gestaltungsmöglichkeiten einer gesetzlichen Verpflichtung 448
aa) Ausschluss von Clawbacks aus dem Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle 448
bb) Zwingende aktienrechtliche Anspruchsgrundlage 449
cc) Gesetzliche Verpflichtung zur vertraglichen Vereinbarung von Clawbacks 452
d) Regelungsvorschlag für eine gesetzliche Verpflichtung 454
aa) Erläuterung des Regelungsvorschlags 454
bb) Regelungsvorschlag für einen neuen § 87 Abs. 3 AktG-E 459
cc) Zusätzliche Klarstellung in § 116 Satz 3 AktG-E? 460
dd) Anpassung des Vergütungsberichts nach § 162 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AktG-E 461
e) Zwischenergebnis 461
2. Entsprechende Anwendung auf nicht börsennotierte Aktiengesellschaften? 462
IX. Zusammenfassung 463
G. Zusammenfassung und Ergebnisse 465
Anhang 477
Literaturverzeichnis 519
Stichwortverzeichnis 571