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Öhmann, J. (2023). Die Verordnung über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister. Ihr Anwendungsbereich im Hinblick auf die Anlageformen des deutschen Rechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58809-1
Öhmann, Johannes. Die Verordnung über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister: Ihr Anwendungsbereich im Hinblick auf die Anlageformen des deutschen Rechts. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58809-1
Öhmann, J (2023): Die Verordnung über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister: Ihr Anwendungsbereich im Hinblick auf die Anlageformen des deutschen Rechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58809-1
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Die Verordnung über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister
Ihr Anwendungsbereich im Hinblick auf die Anlageformen des deutschen Rechts
Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 211
(2023)
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About The Author
Johannes Öhmann studierte Rechtswissenschaften in Bonn und Köln. An der Universität Bonn war er am Institut für Rechtsgeschichte beschäftigt sowie anschließend als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei einer internationalen Wirtschaftskanzlei in Köln. Im Jahr 2021/2022 absolvierte er einen Master of Laws an der Stockholm University mit dem Fokus auf European Economic Law als Stipendiat des Deutschen Akademischen Austauschdienstes.Abstract
Start-ups und junge Unternehmen haben in den letzten Jahren vermehrt Probleme bei der Kapitalgenerierung in Zusammenarbeit mit traditionellen Finanzintermediären. Crowdfunding ist eine alternative Finanzierungsmöglichkeit, die in den jeweiligen Mitgliedstaaten der Europäischen Union bisher nur national umgesetzt wurde. Die ECSP-Verordnung ist der erste Versuch, einen europäischen Crowdfundingmarkt zu schaffen. Der Anwendungsbereich der Verordnung ist allerdings nicht umfassend. Ob die Finanzierungswirklichkeit von jungen Unternehmen verbessert wird, hängt maßgeblich davon ab, in welchem Umfang attraktive Anlageformen in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen. Die Arbeit untersucht ausgehend von den Anlageformen im deutschen Recht, inwieweit diese unter das Regime der ECSP-Verordnung fallen und in welchen Fällen weiterhin das nationale Recht Anwendung finden muss.Die Arbeit wurde mit dem Förderpreis der Heinz-Ansmann-Stiftung ausgezeichnet.»The Regulation on European Crowdfunding Service Providers. The Scope of Application with Regard to Investment Instruments of German Law«: Crowdfunding as an alternative method of raising capital has been effectively limited within the European Union to the individual member states. The ECSP-Regulation is the first attempt to create a common crowdfunding market within the European Union.The study examines whether the Regulation has a disruptive potential for the German crowdfunding market. For this purpose, the applicability of the investment instruments of German law under the Regulation will be analyzed.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 13 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 24 | ||
| Einleitung | 31 | ||
| A. Gegenstand der Untersuchung | 31 | ||
| B. Gang der Darstellung | 34 | ||
| Erstes Kapitel: Grundlagen der Schwarmfinanzierung | 36 | ||
| A. Begriffsbestimmung | 36 | ||
| I. Entwicklungsgeschichte des Phänomens | 37 | ||
| 1. Vom Crowdsourcing zum Crowdfunding | 37 | ||
| 2. Erste Finanzierungen und erste Plattformen | 38 | ||
| II. Wesen des Crowdfundings | 40 | ||
| III. Typen des Crowdfundings | 42 | ||
| 1. Bisherige Systematisierung | 42 | ||
| 2. Einteilung des profitorientierten Crowdfundings | 44 | ||
| a) Bisherige Abgrenzung: Crowdlending und Crowdinvesting | 44 | ||
| b) Die neue Kategorisierung in der ECSP-Verordnung: Kreditbasierte und anlagebasierte Schwarmfinanzierung | 46 | ||
| c) Vereinbarkeit der Begriffsbestimmungen | 47 | ||
| 3. Ergebnis | 48 | ||
| B. Wirtschaftliche Betrachtung des Phänomens | 48 | ||
| I. Gründe für die Wahl des Crowdfundings als Finanzierungsweg | 48 | ||
| 1. Crowdfunding als alternative Finanzierungsquelle | 48 | ||
| 2. Zugang des Unternehmens zu einer großen Anzahl von Personen | 51 | ||
| 3. Crowdfunding als Marketinginstrument | 53 | ||
| II. Dynamik des Crowdfundings – Marktdaten | 53 | ||
| 1. Allgemein | 53 | ||
| a) Weltweite Entwicklung | 54 | ||
| b) Crowdfunding in der Europäischen Union | 56 | ||
| c) Der deutsche Markt für Schwarmfinanzierungen | 57 | ||
| 2. Marktdaten nach Finanzierungszielen | 58 | ||
| a) Projektorientierte Finanzierungen | 58 | ||
| b) Finanzierung von Unternehmen | 59 | ||
| C. Die Crowdfunding-Kampagne | 61 | ||
| I. Ablauf einer Crowdfunding-Kampagne | 61 | ||
| 1. Initiationsphase | 61 | ||
| 2. Annahme durch die Plattform und Vorbereitung der Kampagne | 61 | ||
| 3. Durchführung der Finanzierungskampagne | 63 | ||
| 4. Abschluss der Kampagne und Auszahlung der Finanzierung | 64 | ||
| II. Akteure beim Crowdfunding | 64 | ||
| 1. Der Kapitalsuchende | 64 | ||
| 2. Die Anleger als Crowd | 65 | ||
| 3. Die Schwarmfinanzierungsplattform als Vermittler | 66 | ||
| a) Die Doppelrolle zwischen Projektträger und Anleger | 67 | ||
| b) Vergütung der Plattform | 68 | ||
| 4. Beteiligung von Zweckgesellschaften | 68 | ||
| D. Zusammenfassung | 70 | ||
| Zweites Kapitel: Die Anlageformen im deutschen Recht | 71 | ||
| A. Unterteilung der Anlageformen | 71 | ||
| B. Die Regulierung des Crowdfundings im deutschen Recht: abstrakte Darstellung | 72 | ||
| I. Erlaubnispflichten | 73 | ||
| 1. Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG | 74 | ||
| a) Betreiben von Bankgeschäften im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1–12 KWG | 74 | ||
| b) Anforderungen an die Erlaubniserteilung | 75 | ||
| 2. Erlaubnis nach § 15 Abs. 1 WpIG | 76 | ||
| 3. Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG? | 79 | ||
| II. Prospektpflichten | 79 | ||
| 1. Prospektpflichten des Vermögensanlagegesetzes (VermAnlG) | 80 | ||
| 2. Prospektpflicht des Art. 3 Abs. 1 VO (EU) 2017/1129 (Prospektverordnung) | 82 | ||
| C. Die konkreten Anlageformen und deren regulatorische Voraussetzungen | 83 | ||
| I. Schuldrechtliche Konstruktionen | 83 | ||
| 1. Anlageformen mit einer erfolgsunabhängigen Gegenleistung | 83 | ||
| a) „Einfache“, nicht-nachrangige Darlehen | 83 | ||
| aa) Das sog. „echte“ Crowdlending | 83 | ||
| (1) Aufsichtsrechtliche Anforderungen | 83 | ||
| (2) Auswege | 85 | ||
| bb) Das sog. „unechte“ Crowdlending | 86 | ||
| (1) Geschäftsmodell und rechtliche Rahmenbedingungen | 86 | ||
| (2) Regulatorische Anforderungen | 87 | ||
| b) Nachrangige Darlehen | 89 | ||
| aa) Geschäftsmodell und rechtliche Rahmenbedingungen | 89 | ||
| bb) Regulatorische Anforderungen | 90 | ||
| c) Anleihen | 92 | ||
| aa) Rechtliche Rahmenbedingungen | 92 | ||
| (1) Ausgabe der Anleihen durch das kapitalsuchende Unternehmen | 93 | ||
| (2) Wertpapierbasiertes Crowdlending: Ausgabe der Anleihen durch einen Dritten | 93 | ||
| bb) Regulatorische Anforderungen | 94 | ||
| 2. Anlageformen mit einer erfolgsabhängigen Gegenleistung | 94 | ||
| a) Partiarische (Nachrang-)Darlehen | 95 | ||
| aa) Geschäftsmodell und rechtliche Rahmenbedingungen | 95 | ||
| bb) Regulatorische Anforderungen | 95 | ||
| b) Stille Beteiligungen | 96 | ||
| aa) Geschäftsmodell und rechtliche Rahmenbedingungen | 96 | ||
| bb) Regulatorische Anforderungen | 97 | ||
| c) Genussrechte | 98 | ||
| aa) Geschäftsmodell und rechtliche Rahmenbedingungen | 98 | ||
| bb) Regulatorische Anforderungen | 99 | ||
| d) Genussscheine | 100 | ||
| aa) Geschäftsmodell und rechtliche Rahmenbedingungen | 100 | ||
| bb) Regulatorische Anforderungen | 100 | ||
| e) Investment-Token | 101 | ||
| II. Gesellschaftsrechtliche Konstruktionen | 103 | ||
| 1. Anteile an einer AG oder einer KGaA | 104 | ||
| a) Erlaubnispflicht des § 15 Abs. 1 WpIG | 104 | ||
| b) Prospektpflicht des Art. 3 Abs. 1 ProspektVO | 104 | ||
| 2. Anteile an einer GmbH oder einer KG | 106 | ||
| a) Erlaubnispflichten | 106 | ||
| b) Prospektpflichten | 107 | ||
| D. Regulierung als Motor der tatsächlichen Verwendung | 108 | ||
| E. Zusammenfassung | 110 | ||
| Drittes Kapitel: Die Verordnung der Europäischen Union zur Regulierung von Schwarmfinanzierungsdienstleistern (ECSP-VO) | 112 | ||
| A. Bisheriger rechtlicher Rahmen des grenzüberschreitenden Crowdfundings zwischen den Mitgliedstaaten: ein Mangel an Harmonisierung | 112 | ||
| I. Bisherige Harmonisierung und grenzüberschreitende Anerkennung in der Europäischen Union | 113 | ||
| 1. Erbringung von Wertpapierdienstleistungen: die MiFiD II-Richtlinie (RL 2014/65/EU) | 113 | ||
| a) Grundlagen: Möglichkeit grenzüberschreitender Tätigkeiten durch gegenseitige Anerkennung zwischen den Mitgliedstaaten | 114 | ||
| b) Begrenzter Anwendungsbereich | 114 | ||
| c) Fehlende Attraktivität im Anwendungsbereich | 117 | ||
| 2. Billigung von Verkaufsprospekten im Zusammenhang mit Wertpapieren: die Wertpapierprospektverordnung (VO 2017/1129) | 117 | ||
| a) Einheitliche Vorgaben der Prospektpflicht | 118 | ||
| b) Grenzüberschreitende Anerkennung der Verkaufsprospekte | 118 | ||
| c) Begrenzter Anwendungsbereich | 118 | ||
| II. Individuelle Regulierung auf mitgliedstaatlicher Ebene | 119 | ||
| 1. Unterschiedliche Ansätze der Regulierung | 119 | ||
| 2. Unterschiedliche Anforderungen für Plattformbetreiber | 120 | ||
| III. Praktische Auswirkung: geringer Umfang an grenzüberschreitenden Tätigkeiten | 122 | ||
| B. Die Entstehung der ECSP-Verordnung | 123 | ||
| I. Entwicklung bis zum Vorschlag der Europäischen Kommission | 124 | ||
| 1. Standpunkte der Kommission im Hinblick auf das Crowdfunding bis zum Jahr 2018 | 124 | ||
| 2. Der FinTech-Aktionsplan | 125 | ||
| II. Kompetenz und Rechtsform | 126 | ||
| III. Vorschlag der Kommission | 127 | ||
| 1. Leitlinien des Verordnungsvorschlags | 128 | ||
| 2. Die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses (EWSA) | 129 | ||
| IV. Erste Lesung des Europäischen Parlaments und vorbereitende Ausschussarbeiten | 130 | ||
| V. Kompromissvorschlag des Rates der Europäischen Union | 132 | ||
| VI. Informelles Trilog-Verfahren und politische Einigung | 133 | ||
| 1. Gegenstand und Ablauf des Trilog-Verfahrens | 133 | ||
| 2. Positionen der beteiligten Organe und politische Einigung | 135 | ||
| VII. Frühzeitige Einigung in zweiter Lesung gemäß Art. 294 Abs. 7 lit. a) AEUV | 137 | ||
| 1. Festlegung der Standpunkte des Rates in erster Lesung und Annahme der Texte durch das Parlament in zweiter Lesung | 137 | ||
| 2. Positionen Österreichs und Deutschlands | 138 | ||
| VIII. Schlussarbeiten | 139 | ||
| C. Leitlinien und wesentliche Regelungen der ECSP-Verordnung | 139 | ||
| I. Der Schwarmfinanzierungsdienstleister als Adressat | 139 | ||
| II. Zulassung eines Schwarmfinanzierungsdienstleisters nach Art. 12 ECSP-VO | 141 | ||
| 1. Voraussetzungen der Zulassungserteilung | 141 | ||
| 2. Das Zulassungsverfahren und der Umfang der Zulassung | 142 | ||
| III. Grenzüberschreitendes Tätigwerden der Schwarmfinanzierungsdienstleister | 143 | ||
| 1. Entwicklung | 143 | ||
| 2. Verfahren zur Erstreckung der Zulassung auf andere Mitgliedstaaten der Europäischen Union | 144 | ||
| IV. Zuständige Behörden und Aufgaben | 145 | ||
| 1. Nationale Aufsicht bei europäischer Koordination | 145 | ||
| 2. Wesentliche Aufgaben der zuständigen nationalen Behörde | 147 | ||
| V. Anlegerschützende Vorschriften | 147 | ||
| 1. Dreiklang der regulatorischen Anforderungen | 147 | ||
| 2. Organisatorische Anforderungen | 148 | ||
| 3. Offenlegungspflichten | 149 | ||
| a) Allgemeine Informationspflichten in Art. 19 sowie Art. 20 ECSP-VO | 150 | ||
| b) Das Anlagebasisinformationsblatt | 150 | ||
| 4. Aufsichtsrechtliche Anforderungen | 152 | ||
| 5. Weitere Schutzmechanismen zugunsten sog. „nicht kundiger Anleger“ | 152 | ||
| VI. Verhältnis zu bestehenden Regelungen | 154 | ||
| 1. Nationale Vorschriften, insbesondere Art. 1 Abs. 3 ECSP-VO | 154 | ||
| 2. Richtlinie 2014/65/EU, MiFiD II | 155 | ||
| 3. Verordnung (EU) 2017/1129, Prospektverordnung | 156 | ||
| 4. Verordnung (EU) 1286/2014, PRIIP | 156 | ||
| 5. Parallele Lizenzen, um verschiedene Tätigkeiten zu erbringen | 157 | ||
| VII. Inkrafttreten und Übergangsregelungen | 157 | ||
| D. Zusammenfassung | 158 | ||
| Viertes Kapitel: Abstrakte Bestimmung des Anwendungsbereichs der Verordnung | 160 | ||
| A. Die Schwarmfinanzierungsdienstleistung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. a) ECSP-VO: Grundlagen | 160 | ||
| I. „Zusammenführung von Geschäftsfinanzierungsinteressen“ als Programmsatz | 161 | ||
| 1. Maß des Finanzierungsinteresses des Projektträgers | 161 | ||
| 2. Grad der Beteiligung der Schwarmfinanzierungsplattform | 163 | ||
| II. Akteure einer Schwarmfinanzierung | 163 | ||
| 1. Schwarmfinanzierungsdienstleister | 164 | ||
| 2. Projektträger | 164 | ||
| 3. Anleger | 164 | ||
| 4. Rechtsstrukturen zwischen Projektträger und Anleger | 165 | ||
| a) Systematik: „Rechtsstrukturen“ als Oberbegriff | 165 | ||
| b) Zweckgesellschaften im Sinne der ECSP-Verordnung | 166 | ||
| aa) Einschränkende Verwendung auf Grundlage von Art. 3 Abs. 6 ECSP-VO | 167 | ||
| (1) Illiquide Vermögenswerte im Sinne von Art. 3 Abs. 6 ECSP-VO | 168 | ||
| (2) Unteilbare Vermögenswerte im Sinne von Art. 3 Abs. 6 ECSP-VO | 168 | ||
| bb) Zwischenergebnis | 169 | ||
| c) Sonstige Rechtsstrukturen unter der Verordnung | 169 | ||
| III. Zusammenfassung | 170 | ||
| B. Kreditbasierte Schwarmfinanzierung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. a) i) ECSP-VO | 171 | ||
| I. Anlagegegenstand: „Kredit“ | 171 | ||
| 1. Bestandteile einer Kreditvereinbarung im Sinne der Verordnung | 171 | ||
| 2. Insbesondere: „Unbedingtheit“ der Rückzahlungsverpflichtung | 171 | ||
| a) Ausgangspunkt | 172 | ||
| aa) Wortlaut | 172 | ||
| bb) Zweck und Gesetzgebungsentwicklung | 173 | ||
| cc) Auslegungsmöglichkeiten | 174 | ||
| b) Verwendung des Begriffs der „Unbedingtheit“ auf Ebene der Europäischen Union | 175 | ||
| c) Gleiches Verständnis wie in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG? | 176 | ||
| aa) Vergleich zwischen europäischem und deutschem Verständnis | 177 | ||
| bb) Begriff der „Unbedingtheit“ nur im deutschen Recht | 178 | ||
| cc) Folge für das Begriffsverständnis | 178 | ||
| d) Ergebnis | 179 | ||
| II. Dienstleistung im Rahmen der kreditbasierten Schwarmfinanzierung | 179 | ||
| 1. „Vermittlung von Krediten“ | 179 | ||
| a) Erleichtern des Vertragsabschlusses | 180 | ||
| b) Keine eigene oder organisatorische Beteiligung am Finanzfluss | 181 | ||
| c) Zusammenfassung als Definition | 182 | ||
| 2. „Individuelle Verwaltung des Kreditportfolios“ | 182 | ||
| a) Tatbestand der individuellen Verwaltung | 184 | ||
| b) Verhältnis zum Tatbestand der „Vermittlung“ im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. a) i) ECSP-VO | 185 | ||
| 3. Zusammenfassung | 185 | ||
| C. Anlagebasierte Schwarmfinanzierung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. a) ii) ECSP-VO | 186 | ||
| I. Anlageinstrument: „Übertragbare Wertpapiere“ | 186 | ||
| 1. Grundlagen: Verweis auf Art. 4 Abs. 1 Nr. 44 MiFiD II | 187 | ||
| a) Abweichende Auslegungspraxis in den Mitgliedstaaten | 187 | ||
| b) Grundvoraussetzung: Übertragbarkeit | 188 | ||
| c) Aufbau des Tatbestands | 188 | ||
| 2. Die einzelnen Tatbestandselemente des Art. 4 Abs. 1 Nr. 44 MiFiD II | 189 | ||
| a) Standardisierung: Einordnungsmöglichkeit in eine Kategorie von Wertpapieren | 189 | ||
| b) Handelbarkeit auf dem Kapitalmarkt | 192 | ||
| aa) Kapitalmarkt | 193 | ||
| bb) Handelbarkeit | 194 | ||
| (1) Rechtliche Möglichkeit der Übertragung | 195 | ||
| (2) Umsetzbarkeit der Übertragung | 195 | ||
| (3) Liquider Sekundärmarkt als Voraussetzung der Handelbarkeit? | 196 | ||
| c) Kein Zahlungsinstrument | 197 | ||
| d) Zusätzliches Tatbestandsmerkmal der Vergleichbarkeit mit traditionellen Anlageformen? | 198 | ||
| 3. Zusammenfassung | 199 | ||
| II. Anlageinstrument: „für Schwarmfinanzierungszwecke zugelassene Instrumente“ | 199 | ||
| 1. Legaldefinition und Auslegung | 201 | ||
| a) Vorüberlegung: Verhältnis zwischen „übertragbaren Wertpapieren“ und „für Schwarmfinanzierungszwecke zugelassenen Instrumenten“ | 201 | ||
| aa) Unterschiede der Tatbestände | 202 | ||
| bb) Auslegung der „effektiven Übertragbarkeit“ entsprechend der „Handelbarkeit“? | 203 | ||
| cc) Zwischenergebnis: autonome Auslegung von Art. 2 Abs. 1 lit. n) ECSP-VO | 204 | ||
| b) Tatbestandsmerkmal: „Anteile einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ | 204 | ||
| aa) Wortlaut | 204 | ||
| bb) Vergleich zu Verwendungen in anderen Rechtstexten der Europäischen Union | 204 | ||
| cc) Bezugspunkt der beschränkten Haftung | 205 | ||
| dd) Ergebnis | 207 | ||
| c) Tatbestandsmerkmal: „Beschränkungen [der Übertragbarkeit], durch die eine Übertragung der Anteile effektiv verhindert würde“ | 207 | ||
| aa) Beschränkungen in Bezug auf die Übertragung an sich | 208 | ||
| bb) Vermarktungsbeschränkungen als Beschränkungen der Übertragbarkeit | 209 | ||
| (1) Beschränkung der Art und Weise des öffentlichen Angebots | 209 | ||
| (2) Beschränkung der Art und Weise des öffentlichen Bewerbens | 210 | ||
| cc) Effektives Verhindern einer Übertragung | 210 | ||
| dd) Bezugspunkt der effektiven Verhinderung der Übertragung | 211 | ||
| 2. Notwendigkeit einer Zulassung der unter Art. 2 Abs. 1 lit. n) ECSP-VO fallenden Anlageformen? | 213 | ||
| a) Kein Verweis auf den Anhang der Verordnung | 214 | ||
| b) Unterrichtung der ESMA in Art. 2 Abs. 3 ECSP-VO als Zulassung im Sinne von lit. n)? | 215 | ||
| c) Gestattung auf Grundlage von Art. 2 Abs. 2 ECSP-VO | 216 | ||
| d) Herangehensweise des Schwarmfinanzierung-Begleitgesetzes | 217 | ||
| e) Ergebnis | 218 | ||
| 3. Zusammenfassung | 218 | ||
| III. Dienstleistungen im Rahmen der anlagebasierten Schwarmfinanzierung | 219 | ||
| 1. Systematik | 219 | ||
| a) Die gemeinsame Erbringung der Dienstleistungen als Kernelement | 219 | ||
| b) Auslegung der Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie 2014/65/EU (MiFiD II) | 220 | ||
| 2. „Platzierung – ohne feste Übernahmeverpflichtung im Sinne des Anhangs I Abschnitt A Nummer 7 der Richtlinie 2014/65/EU“ | 220 | ||
| a) Platzierung der Anlageinstrumente | 221 | ||
| b) Keine feste Übernahmeverpflichtung gegenüber dem Projektträger | 221 | ||
| 3. „Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen“ im Sinne von Anhang I Abschnitt A Nummer 1 der Richtlinie 2014/65/EU | 222 | ||
| a) Definition | 222 | ||
| b) Abgrenzung zur „Ausführung von Aufträgen im Namen des Kunden“ | 223 | ||
| D. Bereichsausnahmen | 223 | ||
| I. Nicht profitorientiertes Crowdfunding | 224 | ||
| II. Consumer-Lending | 225 | ||
| III. Krypto-Token und Initial Coin Offerings (ICOs) | 228 | ||
| IV. Begrenzung des Umfangs | 230 | ||
| E. Zusammenfassung | 232 | ||
| Fünftes Kapitel: Anwendung der ECSP-Verordnung auf die Anlageformen des deutschen Rechts | 234 | ||
| A. Kreditbasierte Schwarmfinanzierung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. a) i) ECSP-VO | 234 | ||
| I. „Einfache“, nicht-nachrangige Darlehen im Sinne von § 488 Abs. 1 BGB | 234 | ||
| 1. Das Geschäftsmodell des „echten“ Crowdlendings | 234 | ||
| 2. Das Geschäftsmodell des „unechten“ Crowdlendings | 235 | ||
| a) Rechtliche Konstruktion und Regulierung im deutschen Recht | 236 | ||
| b) Subsumtion unter „Kredit“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b) ECSP-VO? | 236 | ||
| aa) Ausgangspunkt: Wortlaut | 236 | ||
| bb) Umsetzung des effet utile-Grundsatzes? | 237 | ||
| cc) Förderung von Direktanlagen | 238 | ||
| dd) Eingeschränkte Zulässigkeit der Zwischenschaltung von Rechtsstrukturen zwischen Anleger und Projektträger | 238 | ||
| (1) Zweckgesellschaft im Sinne der Verordnung? | 238 | ||
| (2) Zwischengeschaltete Rechtsstrukturen | 239 | ||
| c) Ergebnis | 240 | ||
| II. Nachrangige Darlehen | 240 | ||
| 1. Verständnis und Regulierung im deutschen Recht | 240 | ||
| 2. Nachrangigkeit von Darlehen als Bedingung | 241 | ||
| a) Begründung anhand der Definition auf der Ebene der Europäischen Union | 242 | ||
| aa) Vereinbarung eines einfachen Nachrangs | 242 | ||
| bb) Vereinbarung eines qualifizierten Nachrangs | 242 | ||
| b) Absichtliche Einschränkung des Anwendungsbereichs | 243 | ||
| 3. Ergebnis | 243 | ||
| III. Partiarische Darlehen | 244 | ||
| 1. Rechtliche Konstruktion | 244 | ||
| 2. Subsumtion von partiarischen Darlehen unter „Kredit“ im Sinne der Verordnung | 244 | ||
| 3. Unbedingte Verpflichtung zur Zahlung der gewinnabhängigen Vergütung | 245 | ||
| a) Subsumtion von gewinnabhängigen Vergütungselementen unter Zinsen im Sinne von lit. b)? | 245 | ||
| aa) Systematik innerhalb der ECSP-Verordnung | 246 | ||
| bb) Vergleich zum System der Europäischen Union | 247 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 247 | ||
| b) Analoge Anwendung | 247 | ||
| aa) Gesetzeslücke im System des Sekundärrechts | 249 | ||
| bb) Interne, planwidrige Lücke sowie rechtliche Ähnlichkeit zwischen geregeltem und ungeregeltem Fall | 249 | ||
| c) Ergebnis | 251 | ||
| IV. Zusammenfassung | 251 | ||
| B. Anlagebasierte Schwarmfinanzierung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. a) ii) ECSP-VO | 251 | ||
| I. „Übertragbare Wertpapiere“ | 251 | ||
| 1. Anteile an einer Aktiengesellschaft (AG) | 252 | ||
| a) Keine Begrenzung auf Anteile an Aktiengesellschaften im Sinne des Aktiengesetzes | 252 | ||
| b) Subsumtion | 253 | ||
| aa) Standardisierung | 253 | ||
| bb) Handelbarkeit von Aktien | 254 | ||
| (1) Rechtliche Möglichkeit der Übertragung | 254 | ||
| (2) Tatsächliche Umsetzbarkeit der Übertragung | 255 | ||
| c) Ergebnis | 256 | ||
| 2. Anteile an einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) | 256 | ||
| 3. Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) | 257 | ||
| a) Standardisierung | 257 | ||
| b) Handelbarkeit | 258 | ||
| 4. Anteile an einer Kommanditgesellschaft (KG) | 258 | ||
| 5. Anleihen | 260 | ||
| a) Anleihen als „übertragbare Wertpapiere“ | 260 | ||
| b) Subsumtion der in Betracht kommenden Geschäftsmodelle | 261 | ||
| aa) Wertpapierbasiertes Crowdlending | 261 | ||
| bb) Verbriefung von Darlehen | 263 | ||
| c) Ergebnis | 263 | ||
| 6. Genussscheine | 263 | ||
| 7. Zusammenfassung | 264 | ||
| II. „Für Schwarmfinanzierungszwecke zugelassene Instrumente“ | 264 | ||
| 1. Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) im Sinne des GmbHG | 265 | ||
| a) Tatbestandsmerkmal: „Anteil einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ | 265 | ||
| b) Tatbestandsmerkmal: „Beschränkungen [der Übertragbarkeit], durch die eine Übertragung der Anteile effektiv verhindert würde“ | 265 | ||
| aa) Zustimmungspflicht der Gesellschaft gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG | 266 | ||
| bb) Notarielles Beurkundungserfordernis der §§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG | 267 | ||
| cc) Auswege | 269 | ||
| (1) Modifikation beim Geschäftsmodell: Zulassung von Beteiligungen mit einer hinreichenden Anlagesumme | 269 | ||
| (2) Modifikation beim Hindernis: Abschaffung des notariellen Beurkundungserfordernisses | 270 | ||
| (a) Abschaffung des notariellen Beurkundungserfordernisses in Gänze | 273 | ||
| (b) Ausnahme für über Schwarmfinanzierungsplattformen erworbene Anteile an einer GmbH | 273 | ||
| (aa) Umsetzbarkeit | 274 | ||
| (bb) Das Beispiel Italien und Ausblick | 276 | ||
| c) Ergebnis | 277 | ||
| 2. Anteile an einer Aktiengesellschaft (AG) | 278 | ||
| a) Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Übertragbarkeit | 278 | ||
| b) Beschränkung der Übertragbarkeit | 278 | ||
| c) Ergebnis | 280 | ||
| 3. Anteile an einer Kommanditgesellschaft (KG) | 280 | ||
| a) Keine beschränkte Haftung aller Gesellschafter der KG | 280 | ||
| b) Übertragbarkeit und Vinkulierung | 281 | ||
| c) Ergebnis | 283 | ||
| 4. Anteile an einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) | 283 | ||
| 5. Anteile an einer stillen Gesellschaft | 284 | ||
| a) Übertragbarkeit der Beteiligung | 284 | ||
| b) Die stille Gesellschaft als „Gesellschaft“ im Sinne von lit. n)? | 286 | ||
| c) Ergebnis | 287 | ||
| III. Zwischenergebnis | 287 | ||
| C. Zusammenfassung und Ergebnis | 287 | ||
| Schlussbetrachtung | 289 | ||
| A. Charakter der Verordnung: Zwingende Anwendung in einem begrenzten Anwendungsbereich | 289 | ||
| B. Das disruptive Potenzial der ECSP-Verordnung: grenzüberschreitendes Tätigwerden und anwendbare Anlageformen | 290 | ||
| C. Ausblick | 292 | ||
| Literaturverzeichnis | 294 | ||
| Sachwortverzeichnis | 326 |