Das Gesellschaftsregister und die eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach dem MoPeG

Patrick Boguslawski

doi:10.3790/978-3-428-59321-7

Das Gesellschaftsregister und die eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach dem MoPeG

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Boguslawski, P. (2024). Das Gesellschaftsregister und die eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach dem MoPeG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59321-7

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Das Gesellschaftsregister und die eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach dem MoPeG

Boguslawski, Patrick

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 245

(2024)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-59321-7
978-3-428-19321-9 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-59321-7
Edition: 1
Language: German
Pages: 314
Subjects: Company law

About The Author

Patrick Boguslawski studierte von 2016 bis 2021 Rechtswissenschaften an der Heinrich-Heine-Universität in Düsseldorf und schloss dieses Studium als Jahrgangsbester ab. Er promovierte und arbeitete anschließend als Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Prof. em. Dr. Ulrich Noack an dessen Lehrstuhl und Institut. Seine Dissertation wurde mit dem Förderpreis für herausragende Promotionen und dem Preis der Stiftung Unternehmensrecht für die beste unternehmensrechtliche Dissertation ausgezeichnet. Außerdem wurde die Arbeit von der Studienstiftung »ius vivum« gefördert. Seit März 2024 ist er Rechtsreferendar beim Oberlandesgericht Düsseldorf.

Abstract

Die Arbeit untersucht das zum 1. Januar 2024 eingeführte Gesellschaftsregister für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Neuerungen nimmt der Autor zum Anlass, zentrale Einzelfragen des Register-, Grundbuch- und Gesellschaftsrechts zu erforschen und das Gesamtkonzept des Gesetzgebers fortzuentwickeln. Im Rahmen der registerrechtlichen Analyse wird unter anderem die partielle Eintragungspflichtigkeit erörtert, der Publizitätsschutz des neuen Subjektregisters thematisiert und für die isolierte Behandlung von Aus- und Eintritt im registerrechtlichen Sinne votiert. Im grundbuchrechtlichen Kontext werden die Auswirkungen der Einführung des Registers untersucht und zur Vermeidung eines Publizitätsdefizits die Eintragung eines klarstellenden Registervermerkes vorgeschlagen. Außerdem wird der Umgang mit einer unechten Vorgesellschaft als GbR im Grundbuch behandelt und das Recht im Sinne der Reform dahingehend fortentwickelt, dass eine durchsetzbare Eintragungspflicht besteht. In gesellschaftsrechtlicher Hinsicht tritt der Autor insbesondere der Annahme einer Hinwendung zur Gründungstheorie entgegen, greift die Diskussion um die Abschaffung der Gesamthand auf und beleuchtet den Ursprung nebst der Auswirkung der gesellschaftlichen Treuepflicht auf die Eintragung der GbR.»The Company Register for Civil Law Partnerships and the Registered Civil Law Partnership under the Partnership Law Modernization Act«: This monograph examines the German Company Register for Civil Law Partnerships, which was introduced on January 1, 2024. Using these innovations as an occasion, the author aims to explore key individual questions of company register law, land register law, and corporate law, and to further develop the overarching concept established by the legislature.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Abkürzungsverzeichnis	17
§ 1 Einleitung	23
§ 2 Aufgaben und Aufbau des Gesellschaftsregisters	28
A. Sinn und Zweck des Gesellschaftsregisters	28
I. Publizitätsfunktion	28
II. Vertrauensschutzfunktion	30
1. Zuverlässigkeit	31
2. Vollständigkeit	31
3. Lückenlosigkeit	32
III. Transparenzfunktion	32
IV. Kontrollfunktion	35
V. Zwischenergebnis	36
B. Zuständigkeiten und Aufbau des Gesellschaftsregisters	37
I. Sachliche Zuständigkeit	37
II. Örtliche Zuständigkeit	37
III. Funktionale Zuständigkeit	38
IV. Aufbau des Gesellschaftsregisters	39
V. Zwischenergebnis	40
C. Kapitelergebnis	40
§ 3 Die Eintragung in das Gesellschaftsregister	42
A. Die Eintragungswirkung des Gesellschaftsregisters	42
I. Konstitutiv oder deklaratorisch?	42
1. Terminologische Abgrenzung	42
2. Die jüngsten Vorschläge vor dem MoPeG	44
a) Postulat der konstitutiven Eintragung	44
b) Refüsierende Reaktionen zur konstitutiven Eintragung	45
3. Entscheidung des Gesetzgebers	47
4. Sonderfall: Eintragung der ursprünglich nicht rechtsfähigen Gesellschaft	48
a) Übereinstimmender Wille der Gesellschafter	48
b) (Noch) fehlender Wille der Gesellschafter	49
aa) Primat des Gesellschafterwillens?	49
bb) Eingeschränkte Willensbedeutsamkeit	50
(1) § 15 Abs. 3 HGB	50
(2) Ergänzungssätze	51
(3) § 719 Abs. 1 Var. 2 BGB n. F.	53
(a) Gesetzessystematik	53
(b) Standardfall des § 719 Abs. 1 Var. 2 BGB n. F.	54
(c) Der atypische Sachverhalt	54
II. Obligatorische oder fakultative Eintragung	57
1. Eine erzwingbare Registerpflicht?	57
2. Präferenz für die Opportunität	57
3. Entscheidung des Gesetzgebers	59
III. Zwischenergebnis	60
B. Strukturmerkmale der GbR nach dem MoPeG	60
I. Gesellschaftsvertrag	61
II. Gesellschafter	62
III. Gesellschaftszweck, Beiträge und Gegenseitigkeit	63
IV. Abschaffung des Gesamthandsprinzips durch das MoPeG?	64
1. Der Begriff der Gesamthand: Eine kurze Zusammenfassung	64
a) Vermögensrechtlicher Gesamthandsbegriff	65
b) Gemeinschaftsbezogener Gesamthandsbegriff	66
2. Auswirkungen des MoPeG	67
a) Vermögensrechtlicher Gesamthandsbegriff	67
b) Gemeinschaftsbezogener Gesamthandsbegriff	68
aa) Die Gesamthandsgesellschaft als Rechtssubjekt	68
bb) Keine Rechtssubjektivität der Gesamthandsgesellschaft	69
(1) Ausschließlich Personen als Rechtssubjekte?	69
(a) Die Verortung der (fehlenden) Regelung	70
(b) Persönliche Haftung	72
(c) Steuerrechtliche Erwägungen	73
(2) Die Lösung des Gesetzgebers	74
3. Fazit	76
V. Zwischenergebnis	76
C. Besondere Ein- und Austragungen im Gesellschaftsregister	77
I. Registerrechtliche Behandlung der Löschung eines Gesellschafters	77
1. Wortlaut & Gesetzessystematik	78
a) Semantische Auslegung	79
b) Systematischer Vergleich zur Gesellschafterliste	80
c) Systematischer Vergleich zum Handelsregister	82
2. Telos & Risikosphären	82
a) Haftungsfragen	82
b) Verkehrsschutz	83
c) Sinn und Zweck der Vertrauenshaftung	84
d) Wirkungsweisen von Gesellschaftsregister und Gesellschafterliste	84
3. Das Verbot des faktischen Registerzwanges	84
4. Lösungsmöglichkeiten	86
a) Kautelarische Absicherungen?	86
b) Die Registertransparenz in Gefahr? – Ein Interessenausgleich	87
5. Zwischenergebnis	88
II. Die Aufnahme einer nicht eingetragenen OHG in das Gesellschaftsregister	89
1. Wortlautauslegung: „Soweit gesetzlich vorgesehen“	89
2. Genetische Auslegung	90
a) Die Möglichkeit der Registrierung	90
b) Die Notwendigkeit der Eintragung	91
c) Die Pflicht der Eintragung	92
3. Das System und der Sinn und Zweck des Gesellschaftsregisters	93
a) Zwischen Anreiz und Zwang	93
b) Das Transparenzziel	94
aa) Der Vergleich mit dem Aktienregister	94
bb) Verkehrsfähigkeit und Umgehungsgefahr	94
4. Eine verfassungskonforme Auslegung	95
a) Voraussetzungen	95
b) Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem	96
c) Rechtfertigung: Willkürverbot / Sachlicher Grund	97
aa) Das Handelsgewerbe	97
bb) Die handelsregisterrechtliche Eintragungspflicht	98
cc) Eigen- und Fremdinteresse	98
5. Fazit	99
III. Zwischenergebnis	99
D. Das Gesellschaftsregister im internationalen Kontext	100
I. Mobilität der eGbR	101
1. Der Sitz der eGbR	101
a) Grundsatz: Verwaltungssitz	102
b) Ausnahme: Vertragssitz	102
2. Sitzverlegung der eGbR – Wegzugsfälle	103
a) Verlegung (auch) des Vertragssitzes	103
aa) Normativer Ausschluss	103
bb) Einschränkung durch die Niederlassungsfreiheit?	104
cc) Folgen eines Beschlusses	105
(1) Bisherige Lösungsansätze	105
(2) Vertragssitzverlegung als grenzüberschreitender Formwechsel	106
(a) Formwechsel kraft Rechtsformzwangs	106
(b) Europarechtliche Vorgaben	107
(c) Restriktionen des Umwandlungsgesetzes	108
(d) Interessen der Gesellschafter	110
dd) Annex: Die ausländische Geschäftsanschrift	111
b) Verlegung des Verwaltungssitzes	112
aa) Sachrechtliche Behandlung	112
bb) Kollisionsrechtliche Behandlung	112
(1) Wegzug in einen Gründungstheorie-Staat	113
(2) Wegzug in einen Staat der Sitztheorie	114
(a) Kurze terminologische Einordnung	115
(b) Auslegung des § 706 S. 1 BGB n. F.	115
II. Die Eintragung von ausländischen Gesellschaften im Gesellschaftsregister	119
III. Zwischenergebnis	120
E. Kapitelergebnis	121
§ 4 Das Gesellschaftsregister und das Grundbuch	123
A. Überblick: Die (e)GbR im Grundbuch	123
I. Der Eintrag für und betreffend die Gesellschaft	124
1. Der Eintrag für die Gesellschaft	124
a) Die „Soll-Vorschrift“	124
b) „Für“ die Gesellschaft	125
c) Mit oder ohne die Gesellschafter?	126
2. Der Eintrag betreffend die Gesellschaft	126
II. Der gutgläubige Erwerb	127
1. Ein falscher Gesellschafter	127
a) De lege lata	127
b) De lege ferenda	128
c) Übergangsregelungen	128
2. Eine falsche Gesellschaft	129
III. Die Eintragung des Gesellschafterwechsels	129
IV. Verfahrensgang	130
V. Zwischenergebnis	131
B. Eine freiwillige Eintragung?	131
I. Faktischer Zwang als Obliegenheit	131
II. Tatsächlicher Zwang	132
1. Gesetzlicher Eigentumserwerb	132
2. Gesellschafterwechsel	134
a) Rechtslage bis 2001	135
b) Rechtslage von 2001 bis zum ERVGBG	135
c) Die Rechtslage vom ERVGBG bis zum MoPeG	137
d) Die Rechtslage nach dem MoPeG und Auswirkung auf den Eintragungszwang	137
3. Besondere Fallen des Eintragungszwangs	138
III. Zwischenergebnis	139
C. Ein identitärer Schwebezustand?	140
I. Die grundbuchrechtlichen Identifikationsmerkmale	140
II. Konflikte der Identifikationsmerkmale	141
1. Vorüberlegungen	141
2. Gesellschaftsregister	143
3. Maßgebliche Perspektive	143
4. Identitärer Schwebezustand	144
a) Beliebigkeit der Eintragungsreihenfolge	144
b) Der Scheinschwebezustand	145
aa) Keine gesetzlichen Vorgaben	145
bb) Die Auswirkung der Anerkennung	145
cc) Widerspruch zu allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Prinzipien	146
c) Zwischenergebnis	146
III. Lösung des Publizitätsdefizits	147
1. Erster Problemkreis: Keine Rechtsdurchsetzung	147
2. Zweiter Problemkreis: Unangemessene Gestaltungsmacht der Gesellschafter	148
a) Exkurs: Registersperre zulasten der Gläubiger?	148
b) Faktische Gestaltungsmacht	149
aa) Grundbuchrechtliche Lösung	150
bb) Registerrechtliche Lösung	151
(1) Minimalinvasive Lösung	151
(2) Vollwertige Registereintragung	152
(3) Klarstellungsvermerk	152
IV. Zwischenergebnis	154
D. (K)ein gutgläubiger Erwerb?	154
I. Problem: Doppeleintragung der eGbR im Grundbuch	154
1. Vorüberlegungen	155
2. Vertretung der Gesellschaft	155
3. Berechtigung der Gesellschaft	155
4. Erwerb vom Nichtberechtigten	156
a) Begriffsbestimmung: Grundbuchberichtigung oder Richtigstellung	157
b) Dogmatisch: Richtigstellung	158
c) Teleologische Extension der §§ 891 ff. BGB?	159
d) Die Richtigstellung im Gewand der Berichtigung	159
e) Die allgemeinen Vorschriften	161
II. Beseitigung der Unsicherheiten bei der Doppeleintragung	162
III. Zwischenergebnis	163
E. Von der Vor-GmbH zur eGbR im Grundbuch	164
I. Die Vorgründungsgesellschaft – eine GbR?	164
II. Die Vorgesellschaft	166
1. Rechtsnatur	167
a) Vorgesellschaft als Personengesellschaft	167
b) Vorgesellschaft als Körperschaft	168
2. Grundbuchfähigkeit der Vor-GmbH	169
a) Reichweite der Rechtsfähigkeit aus der Sicht des MoPeG	169
b) Verfahrensrecht als Hindernis?	172
aa) Regelungslücke	172
bb) Ausschluss kraft Verfahrensrechts?	173
cc) Planwidrigkeit der Regelungslücke	173
dd) Vergleichbare Regelung	174
c) Die Kapitalaufbringung und das Grundbuch	174
3. Das Scheitern der Vor-GmbH	176
III. Die unechte Vorgesellschaft	177
1. Rechtsnatur	177
2. Die unechte Vorgesellschaft im Grundbuch	178
a) Keine kodifizierte Eintragungsregelung	178
aa) Eintragung ohne die Gesellschafter	179
bb) Eintragung mit den Gesellschaftern	180
b) Normativer Ausschluss	180
aa) § 47 Abs. 2 GBO n. F.	181
(1) Eine oder mehrere Gesellschaften?	181
(2) Identität oder Gesamtrechtsnachfolge?	182
(a) Das Verhältnis von echter Vorgesellschaft zur GmbH	183
(b) Folgerungen für das Verhältnis zur unechten Vorgesellschaft	183
bb) Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB n. F.	185
c) Ausschluss kraft Rechtsfortbildung	185
aa) Planwidrigkeit der Regelungslücke	186
bb) Vergleichbare Interessenlage	187
d) Durchsetzung der Voreintragungspflicht	188
aa) Analoge Anwendung des Grundbuchberichtigungszwanges	189
bb) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht	189
IV. Zwischenergebnis	191
F. Kapitelergebnis	191
§ 5 Die Nachteile des Gesellschaftsregisters	194
A. Eintragungszwänge	194
I. Eintragungszwang kraft Treuepflicht	194
1. Ursprung der Treuepflicht	195
a) Förderpflicht	195
b) Ergänzung der Förderpflicht	197
aa) Änderung des Gesellschaftsvertrages der GbR	197
bb) Die ungeschriebene Rücksichtnahme- und Anpassungsklausel	199
2. Zustimmungspflicht im Fall der (e)GbR	201
a) Maßstabsbildung	201
b) Einführung des Gesellschaftsregisters	202
aa) Ausnahmefall	202
bb) Erforderlichkeit	202
(1) Notwendigkeit	202
(2) Relativ mildeste Mittel	204
cc) Zumutbarkeit	204
c) Die Durchsetzung des privatrechtlichen Eintragungszwanges	206
3. Zwischenergebnis	207
II. Eintragungszwang kraft Beteiligung?	208
1. Beteiligung an einer Personengesellschaft (OHG, KG, eGbR)	208
a) Eintritt in eine andere Gesellschaft	208
aa) Wirksamkeit der Beteiligung	209
bb) Durchsetzbarkeit	210
b) Gesellschafterwechsel bei Bestandsbeteiligungen	212
aa) Klarstellende Funktion des Art. 89 Abs. 1 EGHGB?	213
bb) Plädoyer für eine Verpflichtung	213
cc) Analogie zu § 106 Abs. 6 Var. 4/5 HGB n. F.	214
2. Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft (GmbH, AG)	215
a) Eintritt in eine bestehende GmbH	215
aa) Rechtspflicht?	216
bb) Obliegenheiten	216
(1) Mitwirkung des Notars	216
(2) § 16 GmbHG	217
b) Gesellschafterwechsel bei Bestandsbeteiligungen an einer GmbH	218
aa) Eintragungspflicht	219
bb) Eintragungsobliegenheit	220
(1) Untaugliche Voreintragungsanreize	220
(a) § 15 HGB	220
(b) § 16 GmbHG	221
(2) Lösung des Publizitätsdefizits	223
(a) § 40 Abs. 3 GmbHG	223
(b) § 40 Abs. 3 GmbHG analog	226
c) Die Besonderheiten des Aktienregisters	228
III. Zwischenergebnis	229
B. Der Weg aus dem Register	230
I. Allgemeines	230
II. Die OHG als Vorbild?	230
1. (K)eine Austragungsmöglichkeit	231
2. Die Benachteiligung der Regelkonformität	231
a) Flucht über die OHG?	231
b) Konsequenz der Neuregelung	232
c) Ungerechtfertigte Privilegierung?	232
III. Der Statuswechsel	234
1. Zusammenfassung des Ablaufs	235
2. Der Statuswechsel: Gesellschaftsregister / Partnerschaftsregister	236
a) Die PartGmbB – eine Frage der Haftung	236
b) Statuswechsel der „kaufmännischen“ PartG	237
IV. Zwischenergebnis	239
C. Der Vertrauensschutz des Registers	240
I. Allgemeines	240
II. Das Gesellschaftsregister und § 15 HGB	241
1. Eine eingeschränkte Verweisung	241
2. Die Ersteintragung der GbR	242
a) Der Begriff der „einzutragenden Tatsache“	243
b) Übertragung auf das Gesellschaftsregister	244
aa) Die gesetzlichen Grundfälle	244
(1) Die Ersteintragung	244
(2) Die Zweiteintragung	246
bb) Die Sonderformen	246
(1) Gemeinsamkeiten mit anderen eintragungspflichtigen Tatsachen	246
(2) Unterschiede zu den bekannten Fällen	247
(a) (Un-)Mittelbarkeit der Eintragungsverpflichtung	247
(b) Durchsetzung der mittelbaren Verpflichtung	248
(c) Die mittelbar eintragungspflichtige Tatsache und § 15 HGB	248
(3) Die konstitutive Eintragung	251
c) Erweiterung des Vertrauensschutzes	252
aa) Das Bedürfnis nach Einheitlichkeit	252
bb) Dogmatische Herleitung: Modifizierter Rechtsgrundverweis	253
III. Exkurs: Technisches Versagen des Gesellschaftsregisters und der Vertrauensschutz	255
1. Die Reform der Bekanntmachung	256
2. Die Gefährdungslage und Probleme	257
3. Technische Hintergründe	258
4. Auswirkungen auf den Publizitätsschutz	258
a) Ausfall des Zentralservers	259
aa) Voraussetzung der Abrufbarkeit über das Registerportal?	259
bb) Der Entstehungskontext und die Parallelnorm	260
cc) Übertragung der Wertung auf das Gesellschaftsregister	261
dd) Folgen eines Ausfalles des Zentralservers	261
b) Ausfall des Registerportals	262
aa) Die positive Publizität des Gesellschaftsregisters	262
(1) Schutzwürdigkeit durch Einsichtnahmemöglichkeit	262
(2) Die Notwendigkeit der Bekanntmachung	263
bb) Die negative Publizität des Gesellschaftsregisters	265
IV. Zwischenergebnis	265
D. Kapitelergebnis	266
§ 6 Resümee	269
Literaturverzeichnis	274
Sachverzeichnis	312

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