Das Zuwendungsregime der MiFID II

Steffen Gewehr

doi:10.3790/978-3-428-59410-8

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Gewehr, S. (2025). Das Zuwendungsregime der MiFID II. Vermeidung zuwendungsbedingter Interessenkonflikte bei Erbringung von Finanzportfolioverwaltung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59410-8

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Das Zuwendungsregime der MiFID II

Vermeidung zuwendungsbedingter Interessenkonflikte bei Erbringung von Finanzportfolioverwaltung

Gewehr, Steffen

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 271

(2025)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-59410-8
978-3-428-19410-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-59410-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 472
Collections: D&H 2025
NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2025
Subjects: Regulatory compliance

Pricing

Institution: € 180.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 119.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Steffen Gewehr studierte nach erfolgreicher Ausbildung zum Bankkaufmann Rechts- und Wirtschaftswissenschaften an der Goethe-Universität in Frankfurt am Main mit einem Stipendium der Konrad-Adenauer-Stiftung. Er war als studentische Hilfskraft am Lehrstuhl für Geld-, Währungs- und Notenbankrecht am Institute for Monetary and Financial Stability (IMFS) beschäftigt und als Compliance-Officer bei einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen angestellt – zuletzt als Associate Partner. An der Philipps-Universität Marburg promovierte er bei Herrn Professor Dr. Sebastian Omlor, LL.M. dupl. Sein Rechtsreferendariat absolviert er derzeit beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main.

Abstract

Die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen ist regelmäßig durch Interessenkonflikte geprägt, bei denen sekundäre Interessen persönlicher oder institutioneller Art seitens der Wertpapierdienstleistungsunternehmen die primären Interessen der Kunden zu beeinträchtigen drohen. Ein besonderer Interessenkonflikt ist Zuwendungssachverhalten inhärent, bei denen die Interessen der Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit den Anlagezielen der Kunden kollidieren. Der Gesetzgeber versucht diesen Interessenkonflikt seither mit einem Zuwendungsverbot zu begegnen, wonach die Annahme und Gewährung von Zuwendungen Dritter nur ausnahmsweise gestattet ist. Die vorliegende Arbeit untersucht dieses Zuwendungsregime in rechtsdogmatischer und rechtspolitischer Hinsicht insbesondere mit Blick auf die Vermeidung zuwendungsbedingter Interessenkonflikte bei Erbringung von Finanzportfolioverwaltung, für welche der Gesetzgeber mit der MiFID II ein besonderes Zuwendungsverbot eingeführt hat.»The MiFID II Inducements Regime. Avoiding Conflicts of Interest in the Provision of Portfolio Management«: With MiFID II, the legislator has introduced special rules on inducements in connection with the provision of investment advice and portfolio management as well as with regard to the provision of research. The present study examines this new benefits regime in terms of legal doctrine and legal policy, in particular with regard to the avoidance of benefit-related conflicts of interest in the provision of portfolio management.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	15
Abkürzungsverzeichnis	29
Einleitung	37
§ 1 Einführung in die Untersuchung	37
A. Ausgangslage	38
B. Ziel der Untersuchung	40
C. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands	41
D. Gang der Untersuchung	42
Erster Teil: Zulässigkeit der Annahme und Gewährung von Zuwendungen de lege lata	44
§ 2 Entwicklung des Zuwendungsregimes in der Europäischen Union	44
A. Richtlinie 93/22/EWG über Wertpapierdienstleistungen (WpDRiL)	45
B. Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID)	48
I. Vermeidung von Interessenkonflikten im Fokus	49
II. Entwicklung der Wohlverhaltenspflichten bis zur MiFID II	51
C. Richtlinie 2014/65/EU über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID II)	53
I. Vermeidung von Interessenkonflikten verstärkt im Fokus	53
II. Entwicklung der Wohlverhaltenspflichten bis dato	57
D. Zusammenfassung und Ausblick	58
§ 3 Allgemeines Zuwendungsverbot nach § 70 Abs. 1 WpHG	60
A. Normadressat	61
I. Wertpapierdienstleistungsunternehmen	61
II. Mitarbeiter und Organe eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens	62
1. Lösungsversuch über Zurechnung von Zuwendungssachverhalten	63
2. Lösungsversuch über analoge Anwendung der Zuwendungsregelungen	64
3. Lösungsversuch über Ausstrahlungswirkung der gesetzgeberischen Wertung	65
4. Zusammenfassung	66
III. Zusammenfassung	66
B. Zuwendung i.S.d. § 70 Abs. 2 WpHG	66
I. Gebühren, Provisionen und sonstige Geldleistungen	68
II. Nichtmonetäre Vorteile	71
III. Gewinnmargen zwischen Ein- und Verkaufspreis	73
1. Differenzierung nach dem Zeitpunkt des Geschäfts	74
2. Differenzierung zwischen Eigengeschäft und Kommissionsgeschäft	74
3. Stellungnahme	76
IV. Bereitstellung von Analysen (sog. Research)	78
V. Bagatellzuwendungen	78
C. Zusammenhang mit der Erbringung einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung	80
I. Keine Erforderlichkeit eines unmittelbaren Zusammenhangs	80
II. Zusammenhang bei Vermarktung von Investmentfonds	83
III. Kein Zusammenhang bei administrativen Tätigkeiten von OGAW/AIF	83
IV. Kein Zusammenhang bei Zuführung von Kunden	84
D. Dritter i.S.d. § 70 Abs. 1 Satz 1 WpHG	84
I. Erforderlichkeit eines Drei-Personen-Verhältnisses	84
II. Keine Beauftragung des Dritten durch den Kunden	85
1. Zulässigkeit eines konkludenten Zahlungsauftrags	86
2. Zulässigkeit eines formularmäßigen Zahlungsauftrags	87
3. Zulässigkeit eines individualvertraglichen Zahlungsauftrags	87
4. Unzulässigkeit eines Zahlungsauftrags	87
5. Stellungnahme	87
III. Erfassung von Konzernsachverhalten trotz Offenkundigkeit des Interessenkonflikts	90
IV. Zuwendungen an Mitarbeiter durch das Wertpapierdienstleistungsunternehmen	92
E. Ausnahmen vom Zuwendungsverbot	93
I. Verbesserung der Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung	93
1. Qualitätsverbesserung i.S.d. § 6 Abs. 2 WpDVerOV	94
a) Zusätzliche oder höherwertige Dienstleistung, § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WpDVerOV	94
aa) Breite Palette geeigneter Finanzinstrumente, § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. a) WpDVerOV	96
bb) Fortlaufende Dienstleistung, § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. b) WpDVerOV	97
cc) Bereitstellung von Hilfsmitteln oder Übermittlung periodischer Berichte, § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. c) WpDVerOV	98
dd) Verbesserter Zugang zu Beratungsdienstleistungen, § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. d) WpDVerOV	98
b) Konkreter Vorteil für den jeweiligen Kunden, § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpDVerOV	102
c) Fortlaufender Vorteil bei laufender Zuwendung, § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 WpDVerOV	103
d) Zusammenhang zwischen Qualitätsverbesserung und erbrachter Wertpapierdienstleistung bzw. Wertpapiernebendienstleistung	104
e) Objektive Eignung und subjektive Bestimmung zur Qualitätsverbesserung	108
aa) Erforderlichkeit einer ausschließlich subjektiven Bestimmung	108
bb) Erforderlichkeit einer ausschließlich objektiven Eignung	108
cc) Erforderlichkeit der objektiven Eignung und subjektiven Bestimmung	109
dd) Stellungnahme	109
f) Umfang der für die Qualitätsverbesserung verwendeten Zuwendungen	110
g) Qualitätsverbesserung bei Staffelprovisionen	111
2. Keine Beeinträchtigung der Kundeninteressen i.S.d. § 63 Abs. 1 WpHG	112
a) Eigenständiger Regelungsgehalt des § 70 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Hs. 2 WpHG	112
aa) Kein eigenständiger Regelungsgehalt	113
bb) Eigenständiger Regelungsgehalt	113
cc) Eingeschränkt eigenständiger Regelungsgehalt	114
dd) Stellungnahme	114
b) Inhaltliche Anforderungen an die Interessenwahrungspflicht	115
3. Offenlegung der Zuwendung gegenüber den Kunden	116
a) Inhaltliche Anforderungen an die Offenlegung	116
b) Zeitliche Anforderungen an die Offenlegung	118
4. Dokumentationspflichten gemäß § 83 Abs. 1 WpHG i.V.m. § 6 Abs. 3 WpDVerOV	122
a) Zuwendungsverzeichnis gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 1 WpDVerOV	122
b) Verwendungsverzeichnis gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 2 lit. a) WpDVerOV	124
c) Maßnahmenverzeichnis gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) WpDVerOV	125
II. Notwendige Gebühren und Entgelte	125
III. Keine Bagatellausnahme	128
IV. Keine generelle Legalisierung durch Einwilligung	129
V. Ausnahme in Abhängigkeit der Kundenklassifizierung als geeignete Gegenpartei	130
VI. Zuwendungsverbot nach Beendigung der Kundenbeziehung	131
F. Zusammenfassung	131
§ 4 Besonderes Zuwendungsverbot bei Erbringung von Finanzportfolioverwaltung nach § 64 Abs. 7 WpHG	136
A. Verhältnis zum allgemeinen Zuwendungsverbot nach § 70 Abs. 1 WpHG	136
B. Annahmeverbot von Zuwendungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen	136
C. Zusammenhang mit der Erbringung der Finanzportfolioverwaltung	137
I. Emittenten und an Emission beteiligte Wertpapierdienstleistungsunternehmen	138
II. Kontrahenten und andere an Wertpapiertransaktionen beteiligte Wertpapierdienstleistungsunternehmen	139
III. Verwalter und Verwahrer von Finanzinstrumenten	140
IV. Anbieter von Analysen	141
V. Negativbeispiele	141
D. Dritter i.S.d. § 64 Abs. 7 Satz 1 WpHG	142
E. Verpflichtung zur Auskehrung monetärer Zuwendungen an den Kunden	143
F. Ausnahme bei geringfügigen nichtmonetären Vorteilen	145
I. Geringfügigkeit i.S.d. § 6 Abs. 1 WpDVerOV	145
1. Informationen oder Dokumentationen zu einem Finanzinstrument oder einer Wertpapierdienstleistung, Nr. 1	146
2. Werbematerialien für Neuemissionen, Nr. 2	147
3. Teilnahme an Konferenzen, Seminaren und anderen Bildungsveranstaltungen, Nr. 3	147
4. Bewirtungen unterhalb einer vertretbaren Geringfügigkeitsschwelle, Nr. 4	148
II. Qualitätsverbesserung i.S.d. § 6 Abs. 2 WpDVerOV	149
III. Vertretbarkeit und Verhältnismäßigkeit i.S.d. § 64 Abs. 7 Satz 2 Nr. 2 WpHG	151
IV. (Generische) Offenlegung gegenüber dem Kunden	152
V. Dokumentationspflichten gemäß § 83 Abs. 1 WpHG i.V.m. § 6 Abs. 3 WpDVerOV	153
G. Zusammenfassung	154
§ 5 Einschränkungen bei Bereitstellung von Analysen durch Dritte	156
A. Analyse i.S.d. § 70 Abs. 2 Satz 2 WpHG	157
I. Abgrenzung gegenüber Finanzanalysen i.S.d. Art. 36 Abs. 1 MiFID II-DVO	158
II. Abgrenzung gegenüber geringfügigen nichtmonetären Vorteilen	159
B. Ausnahme vom Zuwendungsverbot bei Gegenleistung, § 70 Abs. 2 Satz 2 WpHG	161
I. Direkte Zahlung aus Eigenmitteln des Wertpapierdienstleistungsunternehmens, Nr. 1	161
II. Zahlungen aus Kundenmitteln von einem separaten Analysekonto, Nr. 2	162
1. Analysekonto gemäß § 70 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 WpHG	163
2. Analysegebühren gemäß § 70 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 lit. a) WpHG	163
3. Analysebudget gemäß § 70 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 lit. b) WpHG	164
4. Haftbarkeit für Analysekonto gemäß § 70 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 lit. c) WpHG	165
5. Bewertung der Analysen gemäß § 70 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 lit. d) WpHG	166
6. Informationspflichten gemäß § 70 Abs. 2 Satz 4 WpHG	167
7. Vorlagepflicht gemäß § 70 Abs. 3 WpHG	167
C. Ausnahme von den Einschränkungen bei geringer Marktkapitalisierung	168
D. Ausnahme von den Einschränkungen innerhalb kostenfreier Testphase	168
E. Zusammenhang mit der Erbringung einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung	171
F. Gebührenausweisung, § 70 Abs. 6 WpHG	171
G. Zusammenfassung	172
§ 6 Aufsichtsrechtliche und bußgeldrechtliche Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Zuwendungsverbot	174
A. Aufsichtsrechtliche Rechtsfolgen	174
B. Bußgeldrechtliche Rechtsfolgen	175
§ 7 Zusammenfassung des ersten Teils	176
Zweiter Teil: Auswirkungen des Zuwendungsregimes auf das Zivilrecht	180
§ 8 Entwicklung der zivilrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs	180
A. Rechtslage vor Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs	181
B. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Bezug auf Zuwendungen	183
I. BGH, Urt. v. 19.12.2000 – XI ZR 349/99	183
II. BGH, Urt. v. 12.02.2004 – III ZR 359/02	185
III. BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05	186
IV. BGH, Urt. v. 19.02.2008 – XI ZR 170/07	188
V. BGH, Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07	189
VI. BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07	191
VII. BGH, Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08	192
VIII. BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09	194
IX. BGH, Urt. v. 22.06.2010 – VI ZR 212/09	195
X. BGH, Urt. v. 03.03.2011 – III ZR 170/10	196
XI. BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10	197
XII. BGH, Urt. v. 22.03.2011 – XI ZR 33/10	199
XIII. BGH, Beschl. v. 19.07.2011 – XI ZR 191/10	199
XIV. BGH, Urt. v. 20.09.2011 – II ZR 39/10	200
XV. BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10	201
XVI. BGH, Urt. v. 26.06.2012 – XI ZR 259/11 und XI ZR 316/11 und XI ZR 355/11 und XI ZR 356/11	202
XVII. BGH, Urt. v. 11.09.2012 – XI ZR 363/10	204
XVIII. BGH, Urt. v. 17.09.2013 – XI ZR 332/12	204
XIX. BGH, Urt. v. 14.01.2014 – XI ZR 355/12	205
XX. BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12	206
XXI. BGH, Urt. v. 23.06.2016 – III ZR 308/15	209
XXII. BGH, Urt. v. 12.10.2017 – III ZR 254/15	209
XXIII. BGH, Urt. v. 19.10.2017 – III ZR 565/16	210
XXIV. BGH, Urt. v. 07.02.2019 – III ZR 498/16	210
C. Zusammenfassung und Ausblick	210
I. Divergenz im persönlichen Anwendungsbereich	211
II. Divergenzen im sachlichen Anwendungsbereich	212
III. Inhaltliche Ausgestaltung und Rechtsfolgenseite	214
IV. Konnex zwischen Aufsichtsrecht und Zivilrecht	215
§ 9 Rechtsnatur der Wohlverhaltenspflichten	215
A. Einordnung anhand der Interessentheorie	217
B. Einordnung anhand der Subordinationstheorie	219
C. Einordnung anhand der modifizierten Subjektstheorie	220
D. Einordnung nach dem Sachzusammenhang	221
E. Einordnung als Doppelnorm	222
F. Einordnung nach dem Regelungszweck	224
I. Auslegung aus dem Wortlaut	225
II. Auslegung aus der Entstehungsgeschichte	225
III. Auslegung aus dem systematischen Zusammenhang	227
IV. Auslegung nach dem Sinn und Zweck	230
1. Unterschiedliche Regelungswirkung von Aufsichtsrecht und Zivilrecht	231
2. Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes	233
a) Institutionelle Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes	233
b) Operationelle Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes	234
c) Allokative Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes	236
d) Zusammenfassung	237
3. Stärkung des Anlegerschutzes	237
4. Zusammenfassung	240
V. Zusammenfassung	240
G. Zusammenfassung	240
§ 10 Ausstrahlungswirkung der Wohlverhaltenspflichten	242
A. Möglichkeit der Ausstrahlungswirkung auf das Zivilrecht	243
B. Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs	246
C. Verbindlichkeit der Wohlverhaltenspflichten für das Zivilrecht	248
D. Europarechtliche Zulässigkeit abweichender zivilrechtlicher Regelungen	251
I. Harmonisierungsintensität der MiFID II	251
II. Harmonisierungsbefugnis für das Zivilrecht	255
III. Harmonisierungsbestreben des Richtliniengebers	258
IV. Beachtung des Grundsatzes des effet utile	259
1. Keine Zulässigkeit schwächerer zivilrechtlicher Regelungen	260
2. Keine Zulässigkeit strengerer zivilrechtlicher Regelungen	260
3. Zusammenfassung	262
V. Zusammenfassung	263
E. Zusammenfassung	264
§ 11 Zivilrechtliche Rechtsfolgen bei aufsichtsrechtlich unzulässigen Zuwendungen	266
A. Nichtigkeit der zivilrechtlichen Vertragsbeziehung gemäß § 134 BGB	266
B. Anspruch auf Herausgabe der Zuwendung	268
I. Herausgabeanspruch aus §§ 675 Abs. 1, 667 Fall 2 BGB	269
1. Aus der Geschäftsbesorgung erlangt	269
a) These der Vertragskonformität	270
b) Präventionsthese	270
c) Stellungnahme	271
2. Kein gesetzliches Alternativverhältnis	273
3. Keine Abdingbarkeit des Herausgabeanspruchs	275
4. Zusammenfassung	276
II. Herausgabeanspruch aus § 384 Abs. 2 Hs. 2 HGB	276
1. Aus der Geschäftsbesorgung erlangt	277
2. Keine ausschließende Vertriebsvereinbarung	278
3. Zusammenfassung	279
III. Herausgabeanspruch aus § 64 Abs. 7 Satz 5 WpHG	279
C. Anspruch auf Schadensersatz	280
I. Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB	280
1. Schuldverhältnis	280
2. Pflichtverletzung	281
a) Aufklärungs- und Interessenwahrungspflicht als Gegenstand des zivilrechtlichen Pflichtenprogramms	281
b) Nichteinhaltung der Wohlverhaltenspflichten als Verletzung der Aufklärungs- und/oder Interessenwahrungspflicht	283
aa) Pflichtverletzung bei mangelnder Qualitätsverbesserung	283
bb) Pflichtverletzung bei Beeinträchtigung von Kundeninteressen	285
cc) Pflichtverletzung bei fehlerhafter oder unterlassener Offenlegung	285
dd) Pflichtverletzung bei Verstoß gegen die Dokumentationspflicht	286
ee) Zusammenfassung	287
3. Vertretenmüssen i.S.d. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB	287
4. Ersatzfähiger Schaden	289
a) Schadensberechnung nach der Differenzmethode	289
b) Haftungsbegründende Kausalität	290
5. Zusammenfassung	291
II. Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 64 Abs. 7, 70 WpHG	292
1. Schutzgesetzeigenschaft i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB	293
2. Schutzgesetzeigenschaft der Zuwendungsregelungen	294
a) Argumente für die Schutzgesetzeigenschaft	295
b) Argumente gegen die Schutzgesetzeigenschaft	297
c) Stellungnahme	298
3. Zusammenfassung	300
III. Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB	300
1. Eintritt eines Schadens	301
2. Schadensverursachendes Verhalten	301
3. Sittenwidrigkeit des Verhaltens	301
a) Sittenwidrigkeit bei mangelnder Qualitätsverbesserung	302
b) Sittenwidrigkeit bei Beeinträchtigung der Kundeninteressen	303
c) Sittenwidrigkeit bei fehlerhafter oder unterlassener Offenlegung	303
d) Sittenwidrigkeit bei unzureichender Dokumentation	304
e) Zusammenfassung	304
4. Vorsatz	304
5. Zusammenfassung	305
D. Zusammenfassung	305
§ 12 Zivilrechtliche Rechtsfolgen bei aufsichtsrechtlich zulässigen Zuwendungen	306
A. Nichtigkeit der zivilrechtlichen Vertragsbeziehung gemäß § 134 BGB	307
B. Anspruch auf Herausgabe der Zuwendung	307
I. Herausgabeanspruch aus §§ 675 Abs. 1, 667 Fall 2 BGB	307
1. Kein gesetzlicher Grund zum Behalten	308
2. Abdingbarkeit des Herausgabeanspruchs	309
a) Stillschweigende Abbedingung	309
b) Abdingbarkeit durch Allgemeine Geschäftsbedingungen	310
aa) Vereinbarkeit mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB	311
bb) Keine Gefährdung der Erreichung des Vertragszwecks, § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB	314
cc) Einhaltung des Transparenzgebots, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB	315
dd) Keine anderweitige unangemessene Benachteiligung, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB	316
ee) Zusammenfassung	317
c) Individualvertragliche Abdingbarkeit	317
3. Zusammenfassung	318
II. Herausgabeanspruch aus § 384 Abs. 2 Hs. 2 HGB	318
C. Anspruch auf Schadensersatz	319
I. Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB	319
II. Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 64 Abs. 7, 70 WpHG	319
III. Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB	319
D. Zusammenfassung	320
§ 13 Zusammenfassung des zweiten Teils	320
Dritter Teil: Rechtspolitische Erwägungen zum Zuwendungsregime de lege lata et ferenda	324
§ 14 Geeignetheit der Zuwendungsregelungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten	325
A. Vermeidung von Interessenkonflikten durch grundsätzliches Zuwendungsverbot	325
B. Wirksamkeit der Zuwendungsregelungen trotz Ausnahmen vom Zuwendungsverbot	326
C. Beeinträchtigung der Wirksamkeit aufgrund rechtstatsächlicher Probleme	327
I. Rechtsunsicherheit	327
II. Umgehungsmöglichkeiten	328
III. Entdeckungswahrscheinlichkeit	328
IV. Beweislastschwierigkeiten	329
V. Zusammenfassung	330
D. Zusammenfassung	330
§ 15 Erforderlichkeit der Zuwendungsregelungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten	331
A. Uneingeschränkte Erlaubnis von Zuwendungen	331
I. Vermeidung von Interessenkonflikten aufgrund Interessenwahrungspflicht	331
II. Vermeidung von Interessenkonflikten durch Selbstregulierung des Marktes	332
III. Zusammenfassung	333
B. Informationspflichten betreffend Zuwendungen	333
I. Vermeidbarkeit von Interessenkonflikten durch Offenlegung von Zuwendungen	333
II. Einschränkende verhaltensökonomische Erkenntnisse	335
1. Problem durch Informationsüberlastung	336
2. Problem beeinflussender Informationsdarstellung	337
3. Problem fehlerhafter Informationsverarbeitung	338
a) Affektheuristik	339
b) Ankereffekt	339
c) Bestätigungsfehler	340
d) Repräsentativitätsheuristik	340
e) Verfügbarkeitsheuristik	341
4. Zusammenfassung	342
III. Zusammenfassung	342
C. Verwendungsvorbehalt zur Qualitätsverbesserung	343
I. Vermeidbarkeit von Interessenkonflikten durch Verwendungsvorbehalt	343
II. Einschränkung der Geeignetheit ohne Informationspflicht	344
III. Zusammenfassung	344
D. Andere Maßnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten	345
I. Kündigungs-‍, Rücktritts- oder Widerrufsrecht	345
II. Malus-Regelungen	346
III. Rückforderungsvereinbarungen	346
IV. Begrenzung der maximalen Zuwendungshöhe	346
V. Zusätzliche Entschädigungsmaßnahmen	347
VI. Härtere Sanktionen	347
VII. Zusammenfassung	348
E. Bestehende Vorschriften mit Auswirkung auf Zuwendungssachverhalte	348
I. Aufsichtsrechtliche Regelungen	349
1. Allgemeine Verhaltensregeln gemäß § 63 Abs. 1 WpHG	349
2. Offenlegung von unvermeidbaren Interessenkonflikten gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1 WpHG	350
3. Vergütungsvereinbarungen und Verkaufsziele gemäß § 63 Abs. 3 WpHG	350
4. Informationspflicht gemäß § 63 Abs. 7 WpHG	351
5. Organisationspflicht gemäß § 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WpHG	352
6. Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen gemäß § 82 WpHG	352
7. Zusammenfassung	353
II. Strafrechtliche Regelungen	353
1. Betrug gemäß § 263 Abs. 1 StGB	354
2. Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB	355
3. Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 StGB	355
4. Amtsträgerdelikte gemäß §§ 331ff. StGB	356
5. Zusammenfassung	357
III. Zivilrechtliche Regelungen	357
1. Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen gemäß §§ 133, 157, 242 BGB	357
2. Sittenwidriges Rechtsgeschäft gemäß § 138 Abs. 1 BGB	359
3. Interessenwahrungspflicht i.S.d. §§ 675ff. BGB	359
4. Herausgabeansprüche gemäß §§ 675 Abs. 1, 667 Fall 2 BGB und § 384 Abs. 2 Hs. 2 HGB	360
5. Schadensersatzansprüche gemäß § 280 Abs. 1 BGB und § 826 BGB	360
6. Arbeitsrechtliche Maßnahmen	361
7. Zusammenfassung	361
IV. Gesamtheit der unterschiedlichen Regelungen	362
V. Zusammenfassung	362
F. Absolutes Zuwendungsverbot	363
G. Zusammenfassung	364
§ 16 Angemessenheit der Zuwendungsregelungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten	365
A. Identifizierung der abwägungsrelevanten Interessen	365
I. Anlegerschutzinteressen der Kunden von Wertpapierdienstleistungen	366
1. Exkurs: Einordnung von Anlegerschutzinteressen zum Verbraucherschutz	367
2. Verankerung des Anlegerschutzes im Grundgesetz	369
a) Anlegerschutzrelevante Grundrechte	369
aa) Menschenwürde des Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip	370
bb) Allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG	370
cc) Eigentumsfreiheit des Art. 14 Abs. 1 GG	371
b) Anlegerschutzkomplementäre Grundrechte	371
c) Zusammenfassung	372
3. Zusammenfassung	372
II. Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes	372
III. Unternehmerische Freiheit der Wertpapierdienstleistungsunternehmen	373
1. Unternehmerfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG	374
2. Allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG	374
3. Zusammenfassung	375
IV. Zusammenfassung	375
B. Gewichtung der identifizierten Interessen	375
C. Intensität der Gefährdung des zu schützenden Interesses	376
I. Schutzbedürftigkeit der Kunden	376
1. Beeinträchtigung der Kundeninteressen	377
2. Informationsasymmetrie	378
a) Annahmen der Prinzipal-Agent-Theorie	378
b) Probleme bei Prinzipal-Agent-Beziehungen	379
aa) Adverse Selektion	379
bb) Moralisches Risiko	380
cc) Hold-up-Problem	380
c) Anwendung der Prinzipal-Agent-Theorie auf Zuwendungssachverhalte	381
3. Erkenntnisse der Verhaltensökonomie	382
a) Selbstüberschätzung	382
b) Überoptimismus	383
c) Rückschaufehler	384
d) Erkenntnisse für Zuwendungssachverhalte	384
4. Differenzierung nach Kundenkategorien	384
a) Höchstes Schutzniveau gegenüber Privatkunden	385
b) Abgeschwächtes Schutzniveau gegenüber professionellen Kunden	386
c) Niedrigstes Schutzniveau gegenüber geeigneten Gegenparteien	387
d) Erforderlichkeit der Differenzierung bei Zuwendungssachverhalten	388
5. Zusammenfassung	389
II. Schutzbedürftigkeit der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes	390
III. Zusammenfassung	390
D. Intensität der Beeinträchtigung des betroffenen Interesses	391
I. Exkurs: Komplexität der aufsichtsrechtlichen Regelungen	391
II. Organisations- und Dokumentationsaufwand	394
1. Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Regelungen	395
2. Überwachung der Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Regelungen	396
III. Compliance-Risiken durch Rechtsunsicherheit	397
IV. Einnahmeeinbußen aufgrund des Annahmeverbots von Zuwendungen	397
V. Verfügbarkeit von Analysen	398
VI. Zusammenfassung	399
E. Abwägung der widerstreitenden Interessen	400
F. Zusammenfassung	404
§ 17 Wirtschaftlichkeit der Zuwendungsregelungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten	405
A. Einzelwirtschaftliche Betrachtungsweise	405
I. Auswirkungen auf den Einzelkunden	406
1. Kosten für den Einzelkunden	406
2. Nutzen für den Einzelkunden	407
3. Kosten-Nutzen-Analyse	408
II. Auswirkungen auf Wertpapierdienstleistungsunternehmen	408
1. Kosten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen	408
2. Nutzen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen	409
3. Kosten-Nutzen-Analyse	410
III. Zusammenfassung	410
B. Gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise	411
I. Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes	411
II. Konsolidierung der Wertpapierbranche	412
III. Verfügbarkeit von Analysen	413
IV. Zusammenfassung	415
C. Folgenbewertung	415
I. Pareto-Effizienz	415
II. Kaldor-Hicks-Kriterium	416
III. Zusammenfassung	417
D. Grenzen der ökonomischen Analyse	417
E. Zusammenfassung	417
§ 18 Zusammenfassung des dritten Teils	419
Vierter Teil: Zusammenfassendes Gesamtergebnis	425
Erster Teil: Zulässigkeit der Annahme und Gewährung von Zuwendungen de lege lata	425
Zur Entwicklung des Zuwendungsregimes in der Europäischen Union (§ 2)	425
Zum allgemeinen Zuwendungsverbot nach § 70 Abs. 1 WpHG (§ 3)	426
Zum besonderen Zuwendungsverbot bei Erbringung von Finanzportfolioverwaltung nach § 64 Abs. 7 WpHG (§ 4)	427
Zu den Einschränkungen bei Bereitstellung von Analysen durch Dritte (§ 5)	428
Zu den aufsichtsrechtlichen und bußgeldrechtlichen Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Zuwendungsverbot (§ 6)	428
Zweiter Teil: Auswirkungen des Zuwendungsregimes auf das Zivilrecht	429
Zur Entwicklung der zivilrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (§ 8)	429
Zur Rechtsnatur der Wohlverhaltenspflichten (§ 9)	429
Zur Ausstrahlungswirkung der Wohlverhaltenspflichten (§ 10)	430
Zu den zivilrechtlichen Rechtsfolgen bei aufsichtsrechtlich unzulässigen Zuwendungen (§ 11)	430
Zu den zivilrechtlichen Rechtsfolgen bei aufsichtsrechtlich zulässigen Zuwendungen (§ 12)	431
Dritter Teil: Rechtspolitische Erwägungen zum Zuwendungsregime de lege lata et ferenda	431
Zur Geeignetheit der Zuwendungsregelungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten (§ 14)	431
Zur Erforderlichkeit der Zuwendungsregelungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten (§ 15)	432
Zur Angemessenheit der Zuwendungsregelungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten (§ 16)	433
Zur Wirtschaftlichkeit der Zuwendungsregelungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten (§ 17)	434
Gesamtergebnis	434
Literaturverzeichnis	435
Internetdokumente	466
Sachwortverzeichnis	470

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Das Zuwendungsregime der MiFID II

Vermeidung zuwendungsbedingter Interessenkonflikte bei Erbringung von Finanzportfolioverwaltung

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